يكون قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : امّا الزّائد فلا ، بعد قولها : وأزيد عليه ، لا لعدم جواز الزّيادة بل لعدم الاحتياج إليها لأنّه يرضى بما دفعه أوّلا إليها فالزّيادة غير جائزة ولا يبعد أولويّة هذا.

ولو سلّمنا انّ المراد عدم الجواز لقلنا : انّ المنع امّا أن يقع عن الزّائد فقط أو عن الجميع والزّائد ، وعلى كلّ تقدير يفيد عدم صلاحيّته للعوضيّة وعدم صحّة تملّكه للزّوج كما في المنع عن بعض المعاملات مثل عدم جواز بيع المجهول والرّبا ونحو ذلك ممّا كان المنع فيه راجعا الى أحد الطّرفين ودالا على الفساد فلا وجه للقول بانّ المنع راجع الى العقد فلا يدلّ على فساده.

سلّمنا انّ النّهي لا يدلّ على الفساد لكن لا يلزم دلالته على الصّحة بل لا بدّ لها من دليل يدل عليها الا ترى ان الآية دلّت على صحّة الخلع حال خوف عدم اقامة الحدود ومقتضاها التّحريم في غير هذه الحالة ولا يمكن أن يقال بالصحّة وان النهي لا يدل على الفساد لعدم ما يدل على الصّحة.

وبالجملة الظّاهر من حال الشّرع انّه لا يحكم بترتب الأحكام إلّا على ما رضى به وأجازه إلّا أن ينص على خلافه أو يقوم دليل على الصحة في عموم ذلك الحكم فيندرج الفاسد تحته وما نحن فيه ليس كذلك.

وهذا بحث إلزامي له وإلا فالصحيح جوازه بالجميع والزائد عليه لظاهر الآية وتظافر الأخبار به وعدم ظهور صحة الخبر الّذي ذكره ولو سلّم فمحمول على ما قلناه من عدم الاحتياج إلى الزائد مع الرضا بما دفعه فقط.

الثالث ـ صحة الخلع بلفظ المفاداة نظرا إلى انه تعالى سماه افتداء ولا يخفى بعده كيف والإيقاعات لها عبارات متلقاة من الشارع يتوقف صحتها على إيقاعها على وجهها وأصالة العدم فيما سواها ومجرد تسمية إعطاء الزوجة افتداء لا يقتضي ذلك فتأمل.

ثم قال القاضي : «واختلف في انه إذا جرى بغير لفظ الطلاق فهل يكون فسخ أو طلاق والأظهر انه طلاق لانه فرقة باختيار الزوج فهو كالطلاق المفوض» انتهى.