كونه مدخلا ، وإن كان نائبا عن الغير فيه ـ واضحة المنع ، فليس حينئذ إلا دعوى الفهم عرفا وقد يمنع ذلك خصوصا فيما إذا كان المبيع الذي وكل عليه في يد الموكل.

ثم إن المراد من الضمان ـ لو سلم الوكيل المبيع قبل قبض الثمن فتلف ، على الموكل ـ ضمان قيمة العين إن كانت هي والثمن متساويين ، ولو كان الثمن أكثر ففي التذكرة « لم يكن عليه الا القيمة ، لأنه لم يقبض الثمن فلا يكون مضمونا عليه ، وانما يضمن ما فرط فيه ، وهو العين حيث سلمها قبل الإيفاء.

ولو كانت القيمة أكثر ، فإن باعه بعين يحتمل تغابن الناس بمثله فالأقوى أنه يغرم جميع القيمة حيث فرط فيها كما لو لم يبع بل أتلفها ، وهو أصح وجهي الشافعية ، والثاني أنه يغرم القيمة ويحط عنه قدر الغبن لصحة البيع بذلك الثمن ، ولو باع بغبن فاحش باذن الموكل احتمل الوجهان : أما الأول فظاهر ، وأما الثاني : فقياسه أن لا يغرم إلا قدر الثمن لصحة البيع به بالإذن ، فإن قبض الوكيل الثمن بعد ما غرم دفعه للموكل واسترد ما غرمه ».

قلت : قد يناقش في أصل الضمان أولا وإنما هو مجرد إثم ، ولو سلم بدعوى استفادته من قاعدة « لا ضرر ولا ضرار » ومن فحوى ما ورد من ضمان الدين لتمكين الهرب للمديون من يد الديان ، ومن تعلق حق الرهانة بقيمة الرهن لو أتلفه متلف ، وصدق الخيانة والتفريط فيما هو أمين فيه من المعاوضة على الوجه المزبور ، وغير ذلك.

فالمتجه ضمان القيمة وإن كانت أكثر من الثمن إذا كان فيها احتمال رجوع للمالك بفسخ ونحوه ، وإلا فله مقدار ما قابل ثمنه إذا كانت أكثر ، وأما ضمان نفس الثمن فيدفعه أنه ليس وكيلا عليه حتى يكون مفرطا فيه ، وإنما ضيع على المالك حق حبس العين الذي يمكن استيفاؤه منه بوضع قيمة العين قائمة مقامها ملاحظا جبر ضرر المالك بالطريق الذي ذكرناه ، وبه يفرق بين ما نحن فيه وبين‌