وجامع المقاصد
وغيرهما ، بخلاف الأول.
وعلى كل حال لو
أعاد بدله لم يبرأ إلا مع إجازة المالك. لعدم صيرورته بدلا بدون قبض المالك ،
وحينئذ فـ ( لو أعاده ومزجه بالباقي ضمن ) ما أخذه خاصة مع التمييز ، بل الجميع في
وجه تقدم سابقا.
وأما لو أعاد بدله
ومزجه ببقية الوديعة مزجا لا يتميز ضمن الجميع قطعا لما سمعته من تحقق التعدي بذلك
، ولو أعاد عين المأخوذ لم يزل الضمان عنه ، كما لم يزل بالرجوع عن كل تفريط وتعد
ولا يتعدى إلى الباقي وإن مزجه بحيث لا يتميز ، لأن الجميع مال المالك ، غايته أن
بعضه مضمون ، وبعضه غير مضمون ولأن هذا الاختلاط كان حاصلا قبل الأخذ ، وعلى هذا
لو كان الجميع عشرة دراهم وأخذ منها درهما ثم رده إليها وتلف بغير تفريط لم يلزمه
إلا درهم ، ولو تلف منها خمسة لزمه نصف درهم ، وهكذا.
قلت : قد يتوقف في
تنقيح قاعدة تقتضي ذلك ، اللهم إلا أن تكون هي قاعدة الاشتراك في الملك بالمزج
القهري ، وفي العين بقيام الاحتمال منهما مع عدم الترجيح وإلا فقاعدة « على اليد »
تقتضي ضمان المأخوذ حتى يعلم أداؤه إلى مالكه ، فيلزمه حينئذ ضمان الدرهم مع تلف
الخمسة أيضا ، لعدم العلم بالأداء مع دفع الباقي إلى المالك هذا.
والظاهر أنه لا
فرق في جميع ما ذكرنا بين الأخذ بقصد العدوان ، وبينه بقصد القرض ، بعد فرض عدم
جوازه له ، لعدم الإذن ولو فحوى ، لكن
في خبر الخثعمي عن الصادق عليهالسلام « قلت له : الرجل يكون عنده المال وديعة يأخذ منه بغير إذن
صاحبه فقال : لا يأخذ إلا أن يكون له إذن ، قال : قلت : أرأيت إن وجد من يضمنه ،
ولم يكن له وفاء وأشهد على نفسه الذي يضمنه يأخذ منه؟ قال : نعم ».
وفي خبر علي بن
جعفر عن أخيه موسى عليهالسلام المروي عن قرب الإسناد و
__________________
