المسألة العاشرة : لو فرط في العارية أو تعدى وتلفت كان عليه قيمتها عند التلف إذا لم يكن لها مثل وإلا كان عليه مثلها ، وقيل أعلى القيم السوقية من حين التفريط إلى وقت التلف أخذا له بأشق الأحوال كالغاصب الذي فيه مع ذلك أقوال أخر أيضا.

ولكن لا ريب في أن الأول أشبه بأصول المذهب وقواعده ، لأنه وقت اشتغال الذمة بالعوض الذي هو بدل العين ، ورده قائم مقام ردها. نعم لو كان التفاوت في القيمة لنقص في العين اتجه الضمان حينئذ كما هو واضح.

ولو اختلفا في القيمة كان القول قول المستعير مع يمينه في نفي الزائد الموافق لأصالة البراءة ، وقيل القول قول المالك أخذا له أيضا بأشق الأحوال وتحصيلا للبراءة اليقينية ، ولكن الأول أشبه بأصول المذهب وقواعده فإنه لا دليل على أخذه بأشق الأحوال على وجه يشمل المقام ، والشغل بغير ما اعترف به المستعير لم يثبت كما هو واضح. والله العالم.

المسألة ( الحادية عشر :

إذا قال : أعرتك حماري ) مثلا لتعيرني فرسك ففي القواعد والتذكرة والإيضاح وجامع المقاصد كما عن بعضها أن الأقرب الجواز لكونه شرطا يقبله عقدها ، لا عوضا ، فلا ينافي التبرع المعتبر فيها ، إنما المنافي له أعرتك هذا بهذا.

وفيه منع ، إذ ليس في الأدلة ما يقتضي اختصاص المنافاة بمثل العوض لا الشرط بل المفهوم منها أنها نوع من البر والمعاونة والإحسان ونحو ذلك مما ينافيه ذكر العوض ولو على طريق الشرط ، نحو أعرتك كتابي لتهبني عشرة دراهم مثلا ، بل لا فرق فيه بين اشتراط استحقاقه بعقد آخر كهبة وعارية ونحوهما ، وبين استحقاقه في عقدها ، ضرورة منافاته للتبرع المزبور ، كما هو واضح.

وعلى كل حال فعلى الصحة لا يجب على المستعير عارية ما اشترطه المعير ،