الخبر المتقدم ، مضافا إلى ما عرفت من رجوع الإجارة في هذه الصورة إلى العارية ، والحكم فيها عدم ضمان المستعير كما تقدم ، وكذلك لو كان جاهلا به لضمان المستأجر فيه ، ولو حصل الدفع فيه بالإذن أيضا ، فإنه كعدمه لابتنائه على توهم الصحة ، فيكون كالإذن المشروط بها ، فإذا ظهر الفساد لم يكن ثمة اذن بالمرة ، ولعل مراد الأصحاب غير هذه الصورة.

قلت : لا يخفى عليك أن الذي عثرنا عليه من كلام الأصحاب في المقام صريح في عدم ضمان العين المستأجرة في العقد الفاسد ، كما صرح به في القواعد وجامع المقاصد ، ومحكي التذكرة ، بل في مفتاح الكرامة عن الرياض والمجمع التصريح بذلك أيضا في مقام آخر من الإجارة.

ولعله لقاعدة « ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده » كما استدل به في التذكرة والجامع ، بل لم أجد من صرح هنا بالضمان ، وإن كان قد يوجه على تقدير صحة النسبة إلى الأصحاب بما سمعت من‌ عموم « على اليد » المعارض للقاعدة المزبورة من وجه ، ويرجح عليها بالنسبة المزبورة ، ودعوى العكس باعتضادها بقاعدة الأمانة ، يدفعها ما سمعته من الرياض أخيرا من أنه إذا كان الدفع بعنوان الصحة تكون الإذن كالمقيدة بذلك ، فمع الفساد ينكشف أن لا إذن ، فلا تكون أمانة.

ومن ذلك يعلم أنه لا وجه لفرقه بين العلم والجهل حينئذ ، إذا الزعم لا مدخلية له في ذلك ، ضرورة قيام الدفع بالعنوان المزبور مقام الزعم المذكور ، على أنه قد يقال بعدم اندراج العين في قاعدة « مالا يضمن » فلا تعارض على اليد حينئذ.

وذلك لأن المراد من الإيجاب والسلب فيها ما كان مضمونا بسبب العقد ، وما لم يكن مضمونا كذلك على معنى أن الضمان وعدمه فيه مورد العقد كالمنفعة في الإجارة والعين في الهبة ، ولا ريب أن عدم الضمان في العين المستأجرة لا مدخلية للعقد فيه ، وإنما هو باعتبار كونها أمانة ، فيدور الضمان في الفاسدة حينئذ عليها ، لا من القاعدة المزبورة.