يدخل خيار الشرط النكاح مع تناول عموم قوله صلى الله عليه وآله وسلم : « المؤمنون عند شروطهم » ، للاجماع ، ولاَنه ليس عقد معاوضة ليشرع له اشتراط التروي والاختيار ، ولشدة الاحتياط في الفروج ، ولاَنّ فيه شائبة العبادة ، ولاَنّ رفعه متوقف على أمر معين (يريد به الطلاق) ، فلا يقع لغيره.

فهذه وجوه خمسة في وجه عدم دخول خيار الشرط النكاح وزاد بعضهم وجهاً سادساً ، وهو استلزامه لابتذال المرأة وهو ضرر عليها.

وفي كشف اللثام : ولو شرط الخيار في النكاح بطل العقد في المشهور ، وهو الوجه ، لاَنّ فيه شائبة العبادة لا يقبل الخيار ولم يتراضيا إلاّ بما دخله الخيار ، فلم يريدا بلفظ العقد معنى النكاح ، فيلغو ، وابن ادريس صحّح العقد وأبطل الشرط لوجود المقتضي وهو عقد النكاح وانما فسد شرط الخيار ، فيلغو ولا يفسد به العقد كغيره من الشروط ، وللوجهين تردّد المحقق (١)

أقول : وقوله « ولم يتراضيا إلاّ ... » هو الذي اختاره سيدنا الاستاذ الخوئي بتفاوت ما (٢) ، فهذه الوجوه علل واسباب لبطلان العقد بدخول خيار الشرط. لكن جميع هذه الوجوه غير قوية وغير قابلة للاعتماد (٣) ، على أنّ كلمات جملة من الفقهاء ربما تدلّ على جواز الشرط في النكاح ، فعن الشهيد في اللمعة ولو شرط كونها بنت مهيرة فظهرت بنت أمة ، فله الفسخ ، وعلّله الشهيد الشارح : بمقتضى الشرط.

ويقول صاحب الجواهر (٤) عند قول المحقق : إذا تزوج امرأة وشرط

__________________

(١ و ٢ و ٣) لاحظ تفصيل البحث في ص ٣٠ الى ص ٤١ ج ٢ من كتاب الشروط وجعل مختار والده (سيدنا الاستاذ الخوئي رحمه الله) وجهاً مغايراً للوجوه الستة وادعى انه من ابتكار والده ».

(٤) ص ٣٧٦ ج ٣٠.