الضرورة ، فلو أخر من إليه الفسخ مختارا مع علمه بها (١) بطل خياره ، سواء الرجل والمرأة ، ولو جهل الخيار ، أو الفورية فالأقوى أنه (٢) عذر ، فيختار بعد العلم على الفور ، وكذا لو نسيهما (٣) ، ولو منع منه (٤) بالقبض على فيه (٥) أو التهديد على وجه يعدّ إكراها فالخيار بحاله إلى أن يزول المانع (٦) ، ثم تعتبر الفورية حينئذ (٧).

(ولا يشترط فيه (٨) الحاكم) ، لأنه حق ثبت فلا يتوقف عليه (٩) كسائر الحقوق ، خلافا لابن الجنيد رحمه‌الله.

(وليس) الفسخ(بطلاق) (١٠) فلا يعتبر فيه ما يعتبر في الطلاق ولا يعدّ في

______________________________________________________

ـ بالفورية فيقتصر عليها لأن الأصل في العقود اللزوم ، وليس على الفورية نص بخصوصه.

ثم إن كان العيب ظاهرا لا نزاع فيه بينهما فالفورية معتبرة في الفسخ ، وإن توقف ثبوت العيب على المرافعة إلى الحاكم ، فالفورية في المرافعة إلى الحاكم وإذا ثبت صار الفسخ فوريا.

(١) بالعيوب.

(٢) أي الجهل عذر وقد تقدم نظيره سابقا.

(٣) أي نسي الخيار أو الفورية ، لأن النسيان عذر أيضا.

(٤) أي من الفسخ.

(٥) أي على فمه فهو مكره.

(٦) لأن الاكراه عذر أيضا.

(٧) أي حين زوال المانع.

(٨) في الفسخ.

(٩) على الحاكم ، لأن النصوص ظاهرة في كون الفسخ حقا ثابتا لكل واحد من الزوجين ، من غير توقف على حضور الحاكم أو إذنه ، كغيره من الحقوق ، هذا على المشهور ، وعن ابن الجنيد أن المرأة إذا أرادت الفرقة ـ لم يكن إلا عند من يجوز حكمه من والي المسلمين أو خليفته أو بمحضر من المسلمين إن كانا في بلاد هدنة أو سلطان متغلب ، وقال عنه في الجواهر : (وكأنه مذاق العامة كما حكاه في جامع المقاصد عن بعض العامة وابن الجنيد منا).

(١٠) الفسخ بالعيب ليس بطلاق قطعا ، لعدم اعتبار لفظ الطلاق فيه ، وعليه فلا يطرّد معه ـ