ما فيه ، كما أن قوله فيها أيضا « ويمكن بناء ما نحن فيه على مسألة أن الغاصب إذا استودع هل يزول الضمان عنه أم لا » كذلك أيضا ، لما عرفت من عدم انفساخ العقد الأول المقتضي لبقائها وديعة مضمونة بالسبب الذي اقتضى الضمان ، لا الفسخ ، بل وكذا ما ذكره فيها أخيرا من أن الأقوى هنا زوال الضمان ، لأن المستودع نائب عن المالك ، بخلاف الرهن ، ضرورة اتحاد الرهن والوديعة من حيث النيابة عن المالك في الحفظ ، فالمتجه حينئذ ما عرفت ، إلا أن يراد بذلك البراءة من الضمان ، وحينئذ يكون ذلك من القسم الثالث الذي أشار إليه المصنف بقوله :

( وكذا لو أبرأه من الضمان ) ولكن فيه إشكال بعدم دليل صالح لقطع أصالة الضمان ، ضرورة عدم ثبوت مال في الذمة يكون موردا للإبراء فإن المراد من الضمان اشتغال ذمته لو تلفت بالمثل أو القيمة ، فهو كما لو قال للغاصب أبرأتك من ضمان المال المغصوب في يدك ، ونحوه مما هو إبراء عما لم يجب بعد.

ودعوى ـ كون المراد من الإبراء إسقاط الحق الذي هو تأهل الذمة للاشتغال على تقدير التلف ـ يدفعها منع سقوطه بذلك ، للأصل ، ولظاهر ما دل على سببية الضمان ، الشامل لصورة الإسقاط السالم عن معارضة ما يقتضي صحة هذا الإسقاط على وجه يترتب عليه السقوط لمثل ما نحن فيه ، المحتمل كونه كحق التحجير ونحوه والله العالم.

وكيف كان فـ ( لو اكره على دفعها إلى غير المالك ، دفعها ولا ضمان ) وفاقا للمشهور نقلا إن لم يكن تحصيلا ، لضعف المباشرة وقوة السبب ، ولأصالة البراءة ، وللضرر بترك التسليم ، فيباح له شرعا ، ويكون مندرجا في نبوي (١) الرفع ، المقتضي رفع الحكم وضعا وتكليفا إلا ما خرج ، خلافا للمحكي عن أبى الصلاح ، فأوجب الضمان لكونه متلفا ، إذ الفرض أنه باشر الدفع بنفسه ، لا أن‌

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٥٦ ـ من أبواب جهاد النفس الحديث ١ ـ ٣.