المستفاد من الاستثناء (١) مختص بالعبد (٢) ، أو بمن يعجز (٣) عن وطء الحرة دون الأمة ويخشى العنت (٤) ، أو مبني على القول بجواز تزويج الأمة بدون الشرطين (٥) وإن كان الأقوى خلافه (٦) كما نبه عليه بقوله :
(و) كذا(لا يجوز للحر أن يتزوج الأمة مع قدرته على تزويج الحرة) (٧) بأن
______________________________________________________
ـ خلاف فيه ولا إشكال ، ولما تقدم من الأخبار كصحيح الحلبي عنى أبي عبد الله عليهالسلام (تزوج الحرة على الأمة ولا تزوج الأمة على الحرة) (١) ، وخبر أبي بصير عن أبي عبد الله عليهالسلام (عن نكاح الأمة فقال : تتزوج الحرة على الأمة ، ولا تتزوج الأمة على الحرة) (٢)وخبره الآخر عن أبي عبد الله عليهالسلام (لا ينبغي للمسلم أن يتزوج الأمة على الحرة ، ولا بأس أن يتزوج الحرة على الأمة) (٣)ومثلها غيرها. ولو كانت الحرة جاهلة فلها الخيار في بقائها مع الأمة وفسخ عقدها ورجوعها إلى أهلها كما هو المعروف بين الأصحاب لصحيح يحيى الأزرق (سألت أبا عبد الله عليهالسلام (عن رجل كانت له امرأة وليدة فتزوج حرة ولم يعلمها بأن له امرأة وليدة ، فقال عليهالسلام : إن شاءت الحرة أقامت ، وإن شاءت لم تقم ، قلت : قد أخذت المهر فتذهب به؟ قال عليهالسلام : نعم بما استحل من فرجها) (٤).
وظاهر هم أنه ليس لها فسخ عقد الأمة لسبق لزومه ولا سبيل لها على إبطاله ، نعم عن الشيخ في التبيان التخيير بين فسخ عقد نفسها وفسخ عقد الأمة ، ودليله غير ظاهر في مقابل عمومات اللزوم ، نعم عن المبسوط : أنه رواية ، ولكنها لم تثبت.
(١) في عبارة الماتن حيث قال (لا يجوز أن يتزوج أمة على حرة إلا بإذنها).
(٢) لأنه لا يجوز تزويج الحر بالأمة في الجملة على ما سيأتي.
(٣) من الأحرار.
(٤) لأنه سيأتي عدم جواز تزويج الحر بالأمة إلا بشرطين : عدم الطول وخوف العنت ، وعليه فمع تحقق الشرطين فيجوز نكاح الحر بالأمة ، ويتحقق موضوع مسألتنا من نكاح الأمة على الحرة وكذا العكس.
(٥) وهما عدم الطول وخوف العنت ، وهو الأشهر ، وعليه يتحقق موضوع مسألتنا من نكاح الأمة على الحرة وكذا العكس.
(٦) أي خلاف القول الأشهر.
(٧) المنسوب إلى أكثر المتقدمين منهم الشيخ في المبسوط والخلاف والمفيد وابن البراج وابن ـ
__________________
(١ و ٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ٤٦ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة حديث ١ و ٢ و ٣.
(٤) الوسائل الباب ـ ٤٧ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة حديث ١.