ووجه الخيار (١) حينئذ (٢) أنّ العلامة الدالة عليه (٣) ظنية لا تدفع النفرة والعار عن الآخر. وهما ضرران منفيان ، وفيه : أنّ مجرد ذلك غير كاف في رفع ما حكم بصحته (٤) واستصحابه (٥) من غير (٦) نص.

وربما منع من الأمرين (٧) معا ، لأن الزائد هنا بمنزلة السلعة (٨) والثقبة (٩) وهما لا يوجبان الخيار.

والظاهر أنّ الشيخ فرضه (١٠) على تقدير الاشتباه (١١) ، لا الوضوح ، لأنه (١٢) حكم في الميراث بأنّ الخنثى المشكل لو كان زوجا ، أو زوجة أعطي نصف النصيبين (١٣) ، لكنه (١٤) ضعيف جدا فالمبنيّ عليه (١٥) أولى بالضعف.

______________________________________________________

(١) الذي ذهب إليه الشيخ.

(٢) حين كون الخنثى واضحا في أي القسمين.

(٣) على الخنثى الواضح.

(٤) من العقد.

(٥) أي استصحاب العقد الصحيح.

(٦) متعلق بقوله : (أن مجرد ذلك).

(٧) وهما النفرة والعار.

(٨) بالكسر ، زيادة في البدن كالغدة ، وهذا الزائد في المرأة الخنثى.

(٩) وهذا زائد في الرجل الخنثى.

(١٠) أي فرض الحكم بالخيار.

(١١) أي في الخنثى المشكل لا في الخنثى الواضح ، وهذا على خلاف تصريحه في المسالك حيث قال : (والشيخ صرح في المبسوط بكون الخلاف في الخنثى الواضح ، لأنه قال في الموضعين : لو بان الخنثى وحكم بأنه ذكر فهل لها الخيار أم لا ، لكنه ذكر في ميراث الخنثى أنه لو كان زوجا أو زوجة أعطي نصف النصيبين ، فبنى بعضهم حكمه هنا عليه ، إلا أنه ضعيف جدا فالمبنيّ عليه كذلك ، وفرضه في الواضح أوضح) انتهى.

(١٢) أي الشيخ.

(١٣) وهذا كاشف عن صحة الزوجية ، وفي هذا يمكن البحث عن ثبوت الخيار وعدمه.

(١٤) الحكم بصحة الزوجية ضعيف جدا ، لما تقدم من بطلان النكاح من رأس.

(١٥) من الحكم بأخذ نصف النصيبين ، أو الحكم بالخيار هنا ، وهو أولى بالضعف ، لأنه مبني على الضعيف.