الرشيد لا ولاية عليه لأحد ، سواء في ذلك الذكر والأنثى ، البكر والثيّب لكن يستحب له (١) أن لا يفارق أمه خصوصا الأنثى (٢) إلى أن تتزوج.
واعلم أنه لا شبهة في كون الحضانة حقا لمن ذكر (٣) ، ولكن هل تجب عليه (٤) مع ذلك (٥) أم له اسقاط حقه منها؟ الأصل (٦) يقتضي ذلك (٧) ، وهو الذي صرح به المصنف في قواعده فقال : لو امتنعت الأم من الحضانة صار الأب أولى به ، قال : ولو امتنعا معا فالظاهر إجبار الأب ، ونقل عن بعض الأصحاب وجوبها وهو حسن ، حيث يستلزم تركها تضييع الولد إلا أنّ حضانته حينئذ (٨) تجب كفاية (٩) كغيره (١٠) من المضطرين ، وفي اختصاص الوجوب (١١) بذي الحق نظر. وليس في الأخبار ما يدل على غير ثبوت أصل الاستحقاق (١٢).
______________________________________________________
ـ والأنثى ، وكان الخيار إليه في الانضمام إلى من شاء ، نعم كرهوا للبنت مفارقة أمها إلى أن تتزوج.
وعن بعض العامة جعل الخيار في الانضمام بعد التمييز من الولد لا بعد البلوغ والرشد ، وبعضهم خص الخيار بالذكر ، وبعضهم منع من التخيير كأبي حنيفة ومالك.
(١) للولد.
(٢) ظاهرها بل صريحها أن الحكم الاستحبابي شامل للذكر كشموله للأنثى ، مع أنه في المسالك خصه بالأنثى فقط.
(٣) من الأم والأب ، وسائر الأقارب عند فقدهما.
(٤) أي هل تجب الحضانة على من ذكر.
(٥) أي مع كونها حقا له فهي واجبة عليه ولا يجوز له إسقاط حقه منها.
(٦) أصالة البراءة عن الوجوب.
(٧) أي جواز إسقاط حقه منها.
(٨) حين استلزام الترك تضييع الولد.
(٩) بين جميع الناس من غير اختصاص بذي الحق ، فلا يكون الاستلزام المذكور للترك باعثا للوجوب العيني على ذي الحق.
(١٠) أي غير الولد.
(١١) العيني بحيث لا يجوز له إسقاط حقه منها.
(١٢) وهو لا يستلزم الوجوب فيجوز الإسقاط ، ويؤيده بل يدل عليه تعليق الحضانة للأم على مشيئتها كما في صحيح أيوب بن نوح (كتب إليه بعض أصحابه : كانت لي امرأة ولي ـ