وأما الشبهة : كالذي بغير ولي ، أو بغير شهود ، فادعى أهل المذهب الإجماع أن الوطء فيه يحرم.

قال في النهاية : وعن الليث إنه لا يحرم وهو شاذ ، ومما بني على هذا نكاح المحرم ، فإنه صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم قال : «لا ينكح المحرم ولا ينكح» فحملناه على العقد ، وقلنا بتحريمه ، وهذا قول الأئمة والشافعي ، ومالك ، والأوزاعي ، وأحمد.

وقال أبو حنيفة وأصحابه والثوري : يصح منه العقد.

قال في النهاية : سبب الخلاف اختلاف نقل المحدثين هل تزوج صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم ميمونة وهو حلال أو محرم؟ ومما بني على هذا الأصل هل لمن كان غنيا أن يتزوج أمة إذا لم يكن تحته حرة ، في ذلك ثلاثة أبواب :

مذهبنا ، والشافعي ، ومالك : لا يجوز.

وقال أبو حنيفة : إذا لم يكن تحته حرة جاز من غير اعتبار الشرطين.

وقال أبو يوسف : يجوز إذا خشي العنت.

قلنا : قوله تعالى : (أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَناتِ) [النساء : ٢٥] معناه : يعقد.

وقال أبو حنيفة : معناه : يطأ.

وفي النهاية حكى خلافا آخر ، فقال : مذهب ابن القاسم يجوز نكاح الأمة مطلقا من غير اعتبار الشرطين ترجيحا للعموم في قوله تعالى : (وَأَنْكِحُوا الْأَيامى) [النور : ٣٢] على دليل الخطاب في قوله تعالى : (وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلاً) [النساء : ٢٥] الآية ، فإن المفهوم المنع من حصول الشرطين.

قال : واختلفوا إذا كان تحته حرة هل هي طول؟ فقال أبو حنيفة : هي طول ، وقال غيره : ليست بطول ، وعن مالك : الروايتان فهذه ثمرة.