قد عرفت قوة جواز ذلك فيه ، بدون الشرط المزبور الذي يمكن إرادة الكناية به عن ملاحظتها نفسها حال العقد ، لا حال بدو صلاحها الآتي مثلا ، وإلا فاشتراط القطع من حيث كونه اشتراطا ، لا مدخلية له في ماليته على وجه يصلح كونه مبيعا وأجرة ، فلا بأس حينئذ مع شرط القطع أو شرط البقاء مدة معلومة ، ولا يكون بذلك مبيعا أو أجرة حال إدراكه الذي هو معدوم الان ، وإنما يكون حالا طارئا على ملكه.

وبذلك يظهر أن مدرك الجواز ، الأصول والقواعد ، لا القياس على البيع الممنوع عندنا ، ولعله لذا لم يذكر المصنف الجواز مع الضميمة ، أو العامين كما ذكره في البيع ، فإنه مع فرض المنع بدون اشتراط القطع إلا مع الضميمة أو العامين يختص البيع بالجواز ، لدليله ، ولا يقاس عليه ما هنا مع احتماله ، بل جزم به في المسالك قال « وتركه المصنف اتكالا على ما ظهر من ذكر الجواز بشرط القطع من اتحاد الحكم في المقامين.

ولو استأجره ببعضها قيل : لا يصح لتعذر التسليم لإمكان عدم إذن الشريك ، فيتعذر القطع المعتبر اشتراطه في الصحة والوجه الجواز كما في المسالك قال : « لإمكان القطع والتسليم بالأذن ، كما في كل مشترك ، ولو فرض امتناع الشريك تمكن باذن الحاكم ».

قلت : مع فرض كون الشريك المستأجر يتجه حينئذ الصحة ، للتمكن من اشتراط القطع عليه برضاه ، والتزامه به ، أما إذا كان غيره وقلنا بعدم جواز القسمة بالخرص والتخمين ، وعدم جواز الإجبار على القطع قبل الإدراك ، لما فيه من الضرر ، يشكل الجواز حينئذ ، بعدم إحراز الشرط المعتبر في الصحة ، بناء على اعتباره ، وإن كان قد عرفت قوة عدمه إلا إذا أريد به الكناية عما ذكرنا.

وقد تقدم لنا في بيع الثمار ما ينفع ملاحظته في المقام ، خصوصا في الفرق بين النخل وغيره من الأشجار ، مع أن المصنف لم يشر إلى شي‌ء من ذلك ، وكان غرضه المعظم الفرق بين المساقاة والإجارة ، من جواز الأولى بحصة منها قبل الظهور ،