هذا في ملك العين ، أما ملك المنفعة كالتحليل (١) ففي الحاقة (٢) به (٣) نظر.

______________________________________________________

(١) يجوز للمولى تحليل أمته لغيره للأخبار

منها : خبر الفضيل بن يسار (قلت لأبي عبد الله عليه‌السلام : إن بعض أصحابنا قد روى عنك أنك قلت : إذا أحلّ الرجل لأخيه جاريته فهي له حلال ، فقال : نعم) (١) ، وخبر حريز عن أبي عبد الله عليه‌السلام (في الرجل يحلّ فرج جاريته لأخيه فقال : لا بأس بذلك) (٢) ومثلها غيرها.

نعم في الخلاف والسرائر إرسال القول عن بعض أصحابنا بالمنع منه ، بل في كشف اللثام أنه معطى كلام الانتصار ويؤيده مضمر علي بن يقطين (سألته عن الرجل يحلّ فرج جاريته ، قال : لا أحب ذلك) (٣)ومثله غيره ، وهو غير صالح لمعارضته ما تقدم فضلا عن عدم ظهوره في المنع.

وقد وقع بينهم الخلاف من أن التحليل المذكور هل هو عقد نكاح كما عن المرتضى أو تمليك منفعة كما عن المشهور أو تمليك انتفاع كما يظهر من جامع المقاصد ، أو أنه إباحة وإذن في الانتفاع كما هو رأي بعض المتأخرين وهو الذي يستفاد من النصوص المتقدمة. وقد توهم أن عصمة الفرج عن الاستمتاع لكل أحد ثابتة ، ولا يجوز الاستمتاع به إلا بالعقد أو الملك لقوله تعالى : (وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حٰافِظُونَ إِلّٰا عَلىٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ ، فَمَنِ ابْتَغىٰ وَرٰاءَ ذٰلِكَ فَأُولٰئِكَ هُمُ العٰادُونَ) (٤) ، ومن المعلوم انتفاء الطلاق والمهر والمدة وغير ذلك من لوازم عقد النكاح عن هذا التحليل فيتعين أنه تمليك منفعة وهو مستند الشهور.

وقد يتوهم أنه لا ملكية للرقبة في هذا التحليل ولا ملكية للمنفعة أيضا فينتفي ملك اليمين فيتعين أنه عقد نكاح ولعل هذا هو دليل المرتضى وقد عرفت أن الدليل قد دلّ على أن التحليل هو إذن وإباحة في الانتفاع ، ويكون هو المخصص للآية الدالة على جواز الاستمتاع بالفرج بالعقد أو الملك ، إلا أن يكون المراد من ملك اليمين في الآية ما يشمل التحليل المذكور ثم لا خلاف في عدم الحصر في التحليل فيجوز ولو إلى ألف سواء قلت بأن التحليل تمليك أم عقد أم إباحة وإذن لأن ما دل على النهي عن الزيادة على الأربع ظاهر في النكاح الدائم فقط.

(٢) أي إلحاق ملك المنفعة.

(٣) بملك العين.

__________________

(١ و ٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ٣١ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ١ و ٢ و ٧.

(٤) سورة المؤمنون ، الآية : ٥ و ٦ و ٧.