.................................................................................................

______________________________________________________

ـ بينهما ، وإن شاء أجاز نكاحهما ، فإن فرّق بينهما فللمرأة ما أصدقها ، إلا أن يكون قد اعتدى فأصدقها صداقا كثيرا ، وإن أجاز نكاحه فهما على النكاح الأول ، فقلت لأبي جعفر عليه‌السلام : فإن أصل النكاح كان عاصيا ، فقال أبو جعفر عليه‌السلام : إنما أتى شيئا حلالا وليس بعاص لله ، إنما عصى سيده ولم يعص الله ، إن ذلك ليس كإتيان ما حرّم الله عليه من نكاح في عدّة وأشباهه) (١).

هذا ولو أجاز السيد انكشف صحة العقد من حين وقوعه ، وإلا انكشف بطلانه. وعن الشيخ في النهاية وتبعه ابن البراج في المهذب أن إجازة المالك كالعقد المستأنف حيث قال الشيخ في النهاية على ما حكي عنه (إن من عقد على أمة الغير بغير إذنه فنكاحه باطل ، فإن رضي المولى كان رضاه كالعقد المستأنف) ولو أريد من البطلان التزلزل كما عن النكت للمحقق والمختلف للعلامة أو أريد من البطلان بطلانه عند عدم رضا المولى لكان موافقا للمشهور وإلا كان واضح الفساد بعد عدم بطلان عقد الفضولي من رأس ، هذا من جهة ومن جهة ثانية جعل الرضا كالعقد المستأنف ظاهر في كون الاجازة ناقلة لا كاشفة ، وقد تقدم البحث في البيع أنها كاشفة.

وعن ابن إدريس القول ببطلان الفضولي هنا في العبد والأمة لو وقع بغير إذن السيد إما لبطلان عقد الفضولي في النكاح وغيره ، وإما لبطلان عقد الفضولي في النكاح فقط ، وإما لبطلان عقد الفضولي في نكاح العبد والأمة فقط وإن جوزنا العقد الفضولي في غيرهما ، وقد تقدم دليله في المسألة السادسة من مسائل كتاب النكاح.

وعن ابن حمزة الفرق بين نكاح العبد والأمة بغير إذن المولى ، فيقف الأول على الإذن دون الثاني فإنه باطل ولو أذن المولى ، أما دليله على الصحة في عقد العبد فلصحيح زرارة المتقدم الدال على توقف تزويج المملوك على إجازة سيده ، وهو ظاهر في الذكر ، وأما دليله على البطلان في عقد الأمة للنهي عن ذلك في الأخبار.

منها : خبر أبي العباس البقباق (قلت لأبي عبد الله عليه‌السلام : يتزوج الرجل بالأمة بغير علم أهلها؟ قال : هو زنا ، إن الله يقول : (فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ)) (١) ، وخبر الفضل بن عبد الملك (سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن الأمة تزوّج بغير إذن مواليها ، فقال : يحرم ذلك عليها وهو زنا) (٢) ، وخبر أبي بصير عن أبي عبد الله عليه‌السلام (سأله عن نكاح الأمة فقال عليه‌السلام : لا يصلح نكاح الأمة إلا بإذن مولاها) (٤) فالتنصيص على أنه زنا مع النهي ـ

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٢٤ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ٢.

(٢ و ٣ و ٤) الوسائل الباب ـ ٢٩ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ١ و ٣ و ٤.