وعلى هذا (١) لو دخل مع فساد الشرط وحكمنا بفساد العقد كان زانيا (٢) مع علمه بالفساد وانعقد الولد رقّا (٣) كنظائره (٤).
نعم لو جهل الفساد كان حرّا (٥) ، للشبهة ، وإن قلنا بصحته (٦) لزم بالشرط (٧) ولم يسقط (٨) بالإسقاط (٩) بعد العقد ، لأنّ ذلك (١٠) مقتضى الوفاء به (١١) ، مع احتماله (١٢) ، تغليبا للحرية (١٣) ، كما (١٤) لو أسقط حق التحجير ، ونحوه (١٥).
______________________________________________________
(١) من الحكم بفساد العقد عند فساد الشرط.
(٢) لعدم صحة ما يوجب تحليل الوطي ،
(٣) لأنه تابع لأمه المملوكة ، بعد كون الشارح قد فرض الحرية في جانب الأب على ما تقدم فراجع.
(٤) كما لو زنى بأمة الغير.
(٥) أي الولد ، وهو تابع لأبيه بعد كون الشبهة كالعقد الصحيح في إلحاق النسب وإسقاط الحد وثبوت المهر ولو أجرة المثل.
(٦) أي بصحة اشتراط الرقية فيلزم الشرط ، لعموم (المؤمنون عند شروطهم) (١) ، وبما أنه شرط في عقد لازم فلا يصح إسقاطه فيما بعد لوجوب الوفاء بالعقد القاضي بالالتزام بالشرط مطلقا.
(٧) أي لزم العقد بالشرط ، والأصح القول لزم الشرط بالعقد فلا يصح إسقاطه.
(٨) أي الشرط.
(٩) من قبل المشروط له وهو مولى الرق من الزوجين.
(١٠) أي عدم سقوط الشرط بالإسقاط.
(١١) بالعقد.
(١٢) أي احتمال السقوط بالاسقاط.
(١٣) وفيه : لا يصح تغليب الحرية هنا بعد وجود العموم اللفظي الدال على وجوب الوفاء بالعقد ، والقاضي بلزوم الشرط ، نعم غلبت الحرية في مواردها إذا تشبث الرق بها ، وهنا لم يتشبث حيث ولد رقا بناء على صحة الشرط.
(١٤) تشبيه لأصل الاسقاط ، وليس تنظيرا لعموم العلة.
(١٥) كحق الأولوية في المسجد.
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٢٠ ـ من أبواب المهور حديث ٤.