(فللمشتري (١) والبائع (٢) الخيار) في فسخ النّكاح (٣) وإمضائه ، سواء دخل أم لا ، وسواء كان الآخر حرّا (٤) أم لا ، وسواء كانا لمالك أم كل واحد لمالك.

وهذا الخيار على الفور كخيار العتق (٥) ، ويعذر جاهله (٦) ، وجاهل الفورية

______________________________________________________

ـ إليه الملك فيبقى غيره على أصل اللزوم ، ولو كان الطرف الآخر من الزوجين رقا ، وهو أشهر القولين ، وعن الشيخ في النهاية والقاضي ابن البراج في المهذب والعلامة في المختلف أن للمولى الآخر الاعتراض مع إجازة المشتري ، لأن الذي لم يبع قد رضي بالعقد مع المالك الأول والأغراض تختلف باختلاف المالك ، ولأن البائع قد أوجد سبب الفسخ للمشتري ، وهو مالك والآخر مالك مثله ، وفيه : إنه قياس لا نقول به والأول استحسان محض بعد اقتصار الفسخ في الأخبار على المشتري فقط.

(١) في كل الصور.

(٢) في صورة واحدة وهي ما لو كان الزوجان رقين ، وكانا لمالك واحد ثم باع أحدهما خاصة ، فالخيار للمشتري كما سلف ، وأما الخيار للبائع فقد ذهب إليه المحقق في الشرائع والنافع وجماعة منهم الشهيدان ، لإطلاق ما دل على أن البيع طلاق كصحيح محمد بن مسلم عن أحدهما عليهما‌السلام (طلاق الأمة بيعها أو بيع زوجها) (١) ، ومقتضاه ثبوت التسلط على العقد بالفسخ أو الامضاء لكل من المشتري والبائع ، ولا تشاركهما في مقتضى الفسخ الثابت للمشتري ، فالمشتري قد يتضرر بتزويج مملوكته بغير مملوكه فلذا ثبت له الخيار وكذلك البائع ، وللاستصحاب ، لأن المالك قبل البيع كان له فسخ عقدهما فكذلك له الفسخ بعد بيع أحدهما للاستصحاب. وفيه : أما النص فهو محمول على ثبوت الخيار للمشتري بقرينة ذيله وبقرينة باقي الأخبار ، وأما اشتراكهما في مقتضى الفسخ فهو قياس لا نقول به ، على أن الجزم بكون مقتضى الفسخ للمشتري هو تضرره بتزويج مملوكته بغير مملوكه ليس في محله لأنه غير منصوص فهو استحسان محض ، على أنه لا يجري إلا في الزوجين المملوكين مع أن المشتري له حق الخيار وإن كان الطرف الآخر من الزوجين حرا. وأما الاستصحاب فممنوع بعد تبدل الموضوع ، إذ ما قبل البيع كانا ملكا له فله فسخ نكاحهما ، وأما بعد بيع أحدهما فهما ليسا ملكا له.

(٣) السابق على البيع.

(٤) وفي هذه الصورة لا خيار للبائع ، ومنه تعرف ضعف التعميم في كلام الشهيدين.

(٥) كما لو زوج أمته ثم اعتقها فلها الخيار على الفور وقد تقدم.

(٦) جاهل الخيار.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٤٧ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ١.