من مقتضى عقد النكاح كأن تشترط عليه العدل في القسم والنفقة ، أو يشترط عليها أن يتزوج عليها متى شاء ، أو يتسرى ، أو خارجا عنه (١) كشرط تأجيل المهر ، أو بعضه إلى أجل معين(فلو شرط ما يخالفه (٢) لغى الشرط وصح) العقد والمهر (٣) (كاشتراط أن لا يتزوج عليها ، وأن لا يتسرى) ، أو لا يطأ ، أو يطلق (٤) كما في نكاح المحلل.

أما فساد الشرط حينئذ (٥) فواضح ، لمخالفته المشروع ، وأما صحة العقد فالظاهر اطباق الأصحاب عليه ، وإلا كان للنظر فيه مجال (٦) كما علم من غيره من العقود المشتملة على الشرط الفاسد.

______________________________________________________

ـ ولم يسلم الشرط فلا يسلم القصد وبه يبطل العقد ، إلا أنهم حكموا في النكاح بصحة العقد وإن فسد الشرط ، لعدم كون النكاح معاوضة بحتة ولذا لا يبطل ببطلان المهر أو فساده فضلا عن فساد الشرط المذكور فيه ، بالإضافة إلى صحيح محمد بن قيس المتقدم وعيره الدال على صحة العقد وإن فسد الشرط.

(١) أي كان الشرط خارجا عن مقتضى عقد النكاح ، هذا والتقسيم ناشئ من كون أحكام النكاح في الكتاب والسنة القسمة والنفقة وأن يتزوج على الواحدة أو يتسرى فلهذا كانت هذه الأمور من مقتضيات عقد النكاح شرعا بخلاف تأجيل المهر ونحوه ، فهو ليس من أحكام النكاح اللازمة لكل عقد لذلك كان خارجا عن مقتضيات عقد النكاح.

(٢) أي ما يخالف الشرع.

(٣) قد تقدم أن فساد الشرط لا يوجب فساد العقد في النكاح ، وكذا فساده لا يوجب فساد المهر لعدم التلازم بينهما ففساد أحدهما لا يعني فساد الآخر وقال في المسالك : (وفي المسألة وجه أو قول بصحة العقد دون المهر ، لأن الشرط كالعوض المضاف إلى الصداق حيث يكون من المرأة ، أو كجزء من العوض والصداق مبذول في مقابلة الجميع ، وبفساد الشرط يفوت بعض العوض ، والمعوض وقيمته مجهولة ، فلا يعلم قدر الصداق في الأول ـ إذا كان الشرط كالعوض المضاف إلى الصداق ـ ولا نصيب الباقي في الثاني ـ إذا كان الشرط جزءا من الصداق ـ فيثبت مهر المثل وهو متجه) انتهى كلامه ، وقد نسبه في الجواهر إلى قواعد العلامة أيضا ، وفيه : إنه يتم في الشروط المتمولة وأما غيرها فلا.

(٤) بأن يشترط الطلاق بعد تحقق الوطء كما في نكاح المحلل ، فاشتراط الطلاق عليه مخالف للمشروع حيث إنه بيد الزوج فيكون الشرط باطلا.

(٥) أي حين مخالفته للشرع.

(٦) لأن القصد إلى العقد المقيد بالشرط ، ولم يسلم الشرط فلم يتحقق القصد ، فينتفي العقد حينئذ.