الأبوان معا(رقيقين أو كافرين) فإنه يسقط اعتبار الحرية في الأول (١) والإسلام في الثاني (٢) لعدم الترجيح (٣) ، ولو كانت الأم خاصة حرة مسلمة فهي أحق بالولد مطلقا (٤) من الأب الرقّ أو الكافر (٥) إلى أن يبلغ وإن تزوجت (٦).

(فإن فصل) عن الرضاع(فالأم أحق بالأنثى إلى سبع سنين) (٧). وقيل : إلى تسع (٨). وقيل : ما لم تتزوج الأم (٩). وقيل إلى سبع فيهما (١٠) ، والأول مع شهرته جامع بين الأخبار المطلقة (١١) (والأب أحق بالذكر) بعد فصاله(إلى البلوغ (١٢) و) أحقّ(بالأنثى بعد السبع) والأقوى أنّ الخنثى المشكل هنا (١٣) كالأنثى استصحابا لولاية الأم الثابتة عليه (١٤) ابتداء إلى أن يثبت المزيل ، ولا ثبوت له (١٥) قبل السبع لعدم العلم بالذكورية التي هي مناط زوال ولايتها عنه(١٦) بعد الحولين. وأصالة

______________________________________________________

(١) فيما لو كان الأبوان رقيقين.

(٢) فيما لو كان الأبوان كافرين.

(٣) أي عدم ترجيح أحد الأبوين على الآخر فيرجع إلى الحكم الثابت بحضانة الأم مدة الرضاع.

(٤) ذكرا كان أو أنثى.

(٥) أما الرقية فهي مانع من حضانة الأب ، لأن منفعته للسيد ، وهو مشغول به غير متفرغ للحضانة ، وأما الكفر فهو مانع من حضانة الأب أيضا ، لأن الحضانة ولاية ولا ولاية للكافر على المسلم.

(٦) أي الأم.

(٧) كما عليه المشهور.

(٨) كما عن المفيد وسلّار.

(٩) كما عن الصدوق.

(١٠) في الذكر والأنثى كما عن الشيخ في الخلاف وابن الجنيد بشرط عدم تزويجها.

(١١) في إثبات السبع أو مطلق الحضانة ما لم تتزوج أو إثبات مدة الرضاع.

(١٢) تتمة كلام المشهور.

(١٣) في الحضانة.

(١٤) على الخنثى.

(١٥) للمزيل.

(١٦) عن الذكر.