مقدم على انتفاعه فتكون لا ضرر حاكمة ولا يسلب من سلطنة المالك إلا الانتفاع وربما يتمسك له ايضا بقاعدة ان درء المفاسد اولى من جلب المنافع وان كانت

________________

تشريعها ومع الاغماض عنها لم يكن في البين إلا بائع ومشتري ومجىء لا ضرر في مثل هذا المورد لا تنتج الحكومة المقصودة بل نتيجتها ثبوت خيار الغبن والحاصل ان وجود الضرر في بعض الموارد يكون من قبيل العلة لتشريع الحكم مثل الشفعة وكراهة منع فضل الماء ولا يعتبر في علة تشريعه الاطراد والانعكاس بل يكفي تحققه ولو في فرد نادر كما في تشريع العدة فان العلة في تشريعها عدم اختلاط المياه وهي لا تدور مداره وجودا وعدما بل لو فرض حصوله ولو نادرا فالشارع قصد التحفظ عن ذلك الفرد النادر ولاجله شرعت العدة والمقام من هذا القبيل فان الضرر بالنسبة الى الموردين وان كان نادرا فانه موجب لتشريع الاخذ بالشفعة وكراهة منع فضل الماء ولكن الانصاف يقتضي بان علة تشريع الحكم لا بد وان تكون غالبية إذ التشريع من اجل مورد نادر يكون مستهجنا بل ان مذاق الفقاهة يقتضي ان تشريع شىء لعلة لا بد من كون تلك العلة غالبية لا نادرة اتفاقية. وحينئذ بالنسبة الى الموردين لا يصح الضرر للتشريع ولا للحكومة فتعين ان يكون من قبيل الاجتماع في الذكر لا من قبيل المصاديق.

ثم انه ربما يشكل على كون الضرر في هذه الموارد انه حكمة للتشريع فكيف يكون حكومة وان الشىء لا يعقل ان يكون حكومة وحكمة للتشريع ولكن لا يخفى ان الضرر لما كان من العناوين الثانوية فلا محذور في كونه تارة يكون موضوعا لحكم واخرى منشأ لجعل حكم.

واما اشكال كثرة التخصيص الوارد على هذه القاعدة فانما يرد لو كانت القاعدة تأتي مستقلة لا ما كانت ملحقة بذيل مورد خاص لتكون دالة على العموم وتكون بالنسبة للموارد من قبيل انطباق الكبرى على صغرياتها وقد رويت من