ويستحب ثلاثا (١) فإن حلف المدعي ثبت حقه ، وإن نكل فكما مر.

(وقيل) والقائل به الشيخان والصدوقان وجماعة : (يقضي) على المنكر بالحق (بنكوله) ، لصحيحة محمد بن مسلم عن الصادق عليه‌السلام أنه حكى عن أمير المؤمنين عليه الصلاة والسلام أنه ألزم أخرس بدين أدّعي عليه فأنكر ونكل عن اليمين فألزمه بالدين بامتناعه عن اليمين.

(والأول أقرب) ، لأن النكول أعم من ثبوت الحق (٢) ، لجواز تركه إجلالا ، ولا دلالة للعام على الخاص (٣) ، ولما روي عن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم أنه رد اليمين على صاحب الحق (٤) ، وللأخبار (٥) الدالة على رد اليمين على المدعي من غير تفصيل (٦) ، ولأن الحكم مبني على الاحتياط التام ، ولا يحصل إلا باليمين (٧) ، وفي هذه الأدلة نظر بيّن.

(وإن قال) المدعي مع إنكار غريمه (لي بينة عرّفه) الحاكم (أن له احضارها ، وليقل : أحضرها إن شئت) (٨) إن لم يعلم ذلك (فإن ذكر غيبتها خيّره بين إحلاف)

______________________________________________________

(١) لا نص على ذلك لا مرة ولا ثلاثا كما صرح به أكثر من واحد ، نعم لا بأس به للتسامح في أدلة السنن.

(٢) للمدعي.

(٣) أي لا دلالة للنكول لأنه أعم من كون الحق ثابتا للمدعي ومن العدم ومع ذلك لم يحلف إجلالا ، وفيه : إن المستدل استدل بفعل أمير المؤمنين عليه‌السلام حيث ألزمه بالدين بمجرد امتناعه عن اليمين ، وقد تقدم أنه قضية في واقعة وأنه لعل الأمير عليه‌السلام فعل ذلك لعدم إمكان رد اليمين على المدعي لأنها دعوى غير جازمة أو لأنه ولي يطالب بمال الغير.

(٤) وقد تقدم أنه مروي من طرق العامة.

(٥) وهي صحيحتا هشام وابن زرارة ، وقد تقدم ما فيهما.

(٦) فتشمل رد الحاكم لليمين على المدعي ، ولا تختص برد اليمين بالتماس المنكر.

(٧) وقد عرفت أنه معارض بمثله.

(٨) فعن الشيخ في المبسوط وابن البراج في المهذب وابن إدريس في السرائر لا يجوز للحاكم أن يقول له : أحضرها ، لأنه أمر والحق للمدعي فلا يؤمر باستيفائه بل يقول : أحضرها إن شئت ، وعن الشيخ في النهاية والمحقق وهو اختيار الأكثر أنه يجوز لأن الأمر هنا ليس للوجوب بل مجرد إذن وإعلام. ـ