شهدت إحداهما باليد والأخرى بالملك (١) ، فإن كان المتقدّم هو اليد رجح الملك لقوته وتحققه الآن ، وإن انعكس ففي ترجيح أيهما قولان للشيخ ، وتوقف المصنف في الدروس مقتصرا على نقلهما.

(القول في القسمة (٢)

(وهي تمييز أحد النصيبين) فصاعدا (عن الآخر ، وليست بيعا) عندنا (وإن كان فيها رد (٣) ، لأنها لا تفتقر إلى صيغة ، ويدخلها الإجبار ...

______________________________________________________

(١) لا ريب في أن الشهادة بالملك أولى من الشهادة باليد ، لأن اليد تحتمل الملك وتحتمل غيره من العارية والإجارة بخلاف الملك فإنه صريح في المطلوب هذا مع اتحاد تاريخهما أو كانت شهادة الملك متأخرة وأما لو كانت شهادة الملك متقدمة فللشيخ قولان ، ففي المبسوط يقدم المتأخر وإن كانت شهادة اليد ، لأن اليد كما تحتمل العارية والإجارة من أنواع التصرف التي لا تستند على الملك فكذلك شهادة الملك المتقدمة تحتمل أنه قد باعها بعد ثبوت ملكه إلى غيره فالترجيح بالحالي لأن ظاهره الملك ، وفي الخلاف رجح السابق لأنه منفرد بالزمن السابق من دون معارض فيستصحب وهو الذي اختاره المحقق.

(٢) قال الشارح في المسالك : (إنما ذكر أحكام القسمة في كتاب القضاء ، لأن القضاء لا يستغني عن القسام للحاجة إلى قسمة المشتركات ، بل القسام كالحاكم فحسن الكلام في القسمة في هذا الكتاب ـ أي كتاب القضاء ـ ، كما فعله جماعة من الفقهاء ، ومن أفردها كتابا برأسها نظرا إلى استقلالها بالأحكام كغيرها من كتب الفقه). انتهى.

هذا ولا ريب في مشروعية القسمة قال تعالى : (وَإِذٰا حَضَرَ الْقِسْمَةَ) (١) وقال تعالى : (نَبِّئْهُمْ أَنَّ الْمٰاءَ قِسْمَةٌ بَيْنَهُمْ) (٢) ، وقد ورد أن عبد الله بن يحيى كان قساما لأمير المؤمنين عليه‌السلام (٣).

هذا والقسمة هي تمييز الحق لكل شريك عن حق غيره ، وهي ليست بيعا وإن اشتملت على رد ، لأنها لا تفتقر إلى صيغة ، ويدخلها الإجبار ولا بد من تساوي الحصص فيها والبيع ليس فيه شي‌ء من ذلك ، بلا خلاف في ذلك ، وخالف بعض العامة.

(٣) عند زيادة حصة أحد الشريكين.

__________________

(١) سورة النساء ، الآية : ٨.

(٢) سورة القمر ، الآية : ٢٨.

(٣) المبسوط ج ٨ ص ١٣٣.