في أصح القولين ، للمغايرة كالثمرة ، والقائل بدخوله مطلقا (١) ينظر إلى أنه كالجزء من الأم ، وفرّع عليه عدم جواز استثنائه كما لا يجوز استثناء الجزء المعين (٢) من الحيوان. وعلى المختار لا تمنع جهالته من دخوله مع الشرط ، لأنه تابع ، سواء قال : بعتكها وحملها ، أم قال : وشرطت لك حملها ، ولو لم يكن معلوما (٣) وأريد ادخاله فالعبارة الثانية ونحوها لا غير ، ولو لم يشترطه واحتمل وجوده عند العقد وعدمه (٤) فهو للمشتري ، لأصالة عدم تقدمه (٥) ، فلو اختلفا في وقت العقد (٦) قدّم قول البائع مع اليمين ، وعدم البينة للأصل ، والبيض تابع مطلقا (٧) ، ـ لا كالحمل ـ كسائر الأجزاء (٨) وما يحتويه البطن.

(ولو شرط فسقط قبل القبض رجع) المشتري من الثمن (بنسبته) (٩) لفوات

______________________________________________________

ـ وعن الشيخ في المبسوط والقاضي في المهذب والجواهر أنه للمشتري مع الإطلاق بدعوى أنه جزء من الحامل فيدخل ، بل لا يصح استثناؤه كما لا يصح استثناء الجلد والرأس ، كما وهو ضعيف لعدم تعلق البيع بالحامل بما هو حامل بل تعلق بالحيوان بما هو هو والحمل ليس جزءا منه بخلاف الرأس والجلد.

وعلى المشهور لو شرطه المشتري يدخل وإن كان مجهولا لأنه تابع للمعلوم ، ولا فرق في الاشتراط بين قول البائع : بعتكها وحملها ، أو شرطت لك حملها ونحوه ، ولو لم يكن الحمل متحققا عند البيع وأراد الاشتراط على تقدير تحققه واقعا فالعبارة الثانية.

(١) وإن لم يشترط.

(٢) كالرأس والجلد.

(٣) أي متحققا عند البيع وأراد إدخاله على تقدير تحققه.

(٤) بأن ولدته في وقت يحتمل وجوده عند البيع.

(٥) أي عدم تقدم الحمل على العقد.

(٦) مع العلم بزمن تحقق الحمل ، والبائع يدعي البيع بعد هذا الزمن ليكون الحمل له ، والمشتري يدعي البيع قبله ليكون الحمل له ، فيقدم قول البائع مع اليمين عند عدم البينة لأصالة عدم تأخر العقد عن الحمل.

(٧) سواء شرط دخوله أم لا ، لأن البيض كسائر أجزاء الحيوان.

(٨) أي كما أن الأجزاء وما يحتويه البطن يدخل في المبيع وإن لم يشترط المشتري ذلك كذلك البيض.

(٩) أي بنسبة الحمل من الثمن ، وطريق ذلك أن تقوّم الأمة حاملا ومجهضا لا حائلا ويرجع بنسبة التفاوت من الثمن.