(أو توهمها) المشتري كمالا ذاتيا (١) (كتحمير الوجه ، ووصل الشعر فظهر الخلاف ، تخير) بين الفسخ والإمضاء بالثمن ، (ولا أرش) لاختصاصه (٢) بالعيب ، والواقع ليس بعيب ، بل فوات أمر زائد ، ويشكل ذلك في البكارة (٣) من حيث إنها بمقتضى الطبيعة وفواتها نقص يحدث على الأمة ويؤثر في نقصان القيمة تأثيرا بينا فيتخير بين الرد والأرش ، بل يحتمل ثبوتهما وإن لم يشترط (٤) ، لما ذكرناه خصوصا

______________________________________________________

ـ للمشترط خيار الاشتراط ، وهو يوجب الفسخ أو الامساك من دون أرش ، إلا أن هذا المورد أيضا من موارد خيار التدليس ، والفرق بينهما على ما قاله سيد الرياض : (والفرق بين خيار التدليس وخيار الاشتراط ، أي تخلف الشرط ، أن خيار التدليس إنما هو فيما شرط صفة كمال للمبيع فظهر خلافه ، والاشتراط إنما هو فيما شرط غير ما هو كمال ، ولو كان وصفا ، أو شرط ما ليس بوصف أصلا ، هذا مع الاشتراط ، وأما بدونه فالفرق ظاهر).

(١) كما لو اشتراها أنها محمرة أو ذات شعر بدون اشتراط ، فبانت أنها ليست كذلك ، فالمشهور على أنها تدليس فيثبت له خياره ، وذهب الشيخ في الخلاف أنه لا خيار له ، لأنه لا دليل عليه ، ووجوب الوفاء بالعقد ينفيه ، وردّ بأن الأغراض تختلف في ذلك فربما رغب المشتري فيما شاهد أولا ولم يسلم له فيكون مخدوعا بما رأى.

(٢) أي اختصاص الأرش ، وقد تقدم الكلام فيه.

(٣) أي يشكل عدم ثبوت الأرش في البكارة ، لأن البكارة أمر تقتضيه الطبيعة الأنوثية ، ففواتها عيب ، فلا بد من إثبات خيار العيب له الموجب للفسخ أو الامساك مع الأرش ، وثانيا أن فوات البكارة نقص في الأمة ولذا ينقص من قيمتها شي‌ء بيّن من المالية ، وهذا كاشف عن كون عدم البكارة عيبا ، فلا بد من ثبوت من خيار العيب للمشتري لينجبر الضرر الواقع عليه.

(٤) أي يحتمل ثبوت الرد والأرش وإن لم يشترط البكارة لما تقدم ، هذا وذهب المشهور أن الثيبوبة ليست عيبا في الإماء ، لأن أكثر الإماء لا يوجدن إلّا ثيبات ، فتكون الثيبوبة بمنزلة الخلقة الأصلية وإن كانت عارضة.

وفيه : إن هذا ثابت في خصوص المجلوب من بلاد الشرك فلا يوجب كون الطبيعة في الجميع قائمة على عدم البكارة ، وأيضا لو سلم كون الطبيعة في الإماء على عدم البكارة فلا تجري في الصغيرة التي ليست محل الوطء ، فإن أصل الخلقة والغالب فيها البكارة فتكون الثيبوبة عيبا.

وذهب ابن البراج وصاحب الجواهر إلى أن عدم البكارة مطلقا عيب باعتبار أن كلما زاد ـ