في الثاني قطعا (١) ، وفي الأول (٢) ميلا.

(ولو تشبث أحدهما) (٣) أي تعلق بها بأن كان ذا يد عليها (فاليمين عليه) إن لم يكن للآخر بينة ، سواء كان للمتشبث بينة أم لا ، (ولا يكفي بينته (٤) عنها) أي عن اليمين ، لأنه منكر فيدخل في عموم اليمين على من أنكر وإن كان له بينة ، فلو نكل عنها حلف الآخر وأخذ فإن نكل أقرت في يد المتشبث (٥) ، (ولو أقاما) أي المتشبث والخارج (بينة ففي الحكم لأيهما خلاف). فقيل : تقدم بينة (٦) الداخل

______________________________________________________

(١) عند ترجيح الأعدل أو الأكثر من البينتين ، وفيه : قد عرفت أن ظاهر العبارة أن الحلف عند ترجيح الأكثر كما هو ظاهر الخبر دون ترجيح الأعد.

(٢) أي في صورة إقامة أحدهما البينة. وقد عرفت أن الشهيد في الدروس جزم بعدم اليمين وإليك نص عبارته (ولو خرجا فذو اليد من صدقه الثالث ، وعليه اليمين للآخر ، فإن امتنع حلف الآخر واغرم ، ولو صدقهما فهي لهما بعد حلفهما أو نكولهما ، ولهما إحلافه إن ادعيا علمه ، ولو أنكرهما حلف ، ولو قال : هي لأحدكما ولا أعرفه احتمل القرعة واليمين ، ولو كان لأحدهما بينة فهي له في الصور كلها ، وإن أقاما بينتين وخرجا فهي للأعدل شهودا ، فإن تساووا فالأكثر مع اليمين قاله ابن بابويه والشيخ في النهاية ، ومع التساوي القرعة أو اليمين) انتهى.

(٣) قد تقدم أن الأقسام ثلاثة ، فإن كانت تحت أيديهما أو تحت يد ثالث فقد تقدم الكلام فيهما ، وأما إذا كانت تحت يد أحدهما فهو المنكر وخصمه المدعي ، فعلى القاعدة ، من كون اليمين على من أنكر فهي له مع يمينه ، نعم إن نكل المتشبث عن الحلف حلف خصمه المدعي إن لم يقض بالنكول ، هذا وحلف المنكر هنا على نفي الاستحقاق وحلف المدعي هنا على الاثبات على ما تقدم في أول هذه المسألة.

(٤) أي بينة المتشبث لأنه منكر فلا تسمع منه البينة لأن وظيفته اليمين فيطالب بها.

(٥) لأنه مع نكول المدعى عن اليمين المردود ، تسقط دعواه ويكون الحق للمنكر.

(٦) فقيل : يقضى بها للخارج دون المتشبث مع التساوي في العدد والعدالة وعدمه كما عن سلار وابن زهرة وابن إدريس والشيخ في موضع من الخلاف للأخبار.

منها : خبر منصور بن حازم عن أبي عبد الله عليه‌السلام (قلت له : رجل في يده شاة فجاء رجل فادعاها وأقام البينة العدول أنها ولدت عنده لم يبع ولم يهب ، وجاء الذي في يده بالبينة مثلهم عدول أنها ولدت عنده لم يبع ولم يهب ، قال عليه‌السلام : حقها للمدعي ولا أقبل من الذي هي في يده بينة ، لأن الله عزوجل أمر أن تطلب البينة من المدعي ، فإن ـ