اقتسماه (١) بالسوية بعد التحالف فيثبت لمدعيه (٢) الربع. والفرق (٣) أن كل جزء من العين على تقدير الإشاعة يدعي كل منهما تعلق حقه به ولا ترجيح (٤) ، بخلاف المعين إذ لا نزاع في غيره (٥) ، ولم يذكروا في هذا الحكم خلافا ، وإلا فلا يخلو من نظر (٦).

(ولو أقاما بينة فهي للخارج على القول بترجيح بينته (٧) ، وهو مدعي الكل) لأن في يد مدعي النصف النصف فمدعي الكل خارج عنه (وعلى) القول (الآخر) (٨) يقسم (بينهما) نصفين ، كما لو لم يكن بينة ، لما ذكرناه من استقلال يد مدعي النصف عليه فإذا رجحت بينته به أخذه ، ولو أقام أحدهما خاصة بينة حكم بها (٩) ، (ولو كانت في يد ثالث وصدق أحدهما (١٠) صار صاحب اليد) فيترتب

______________________________________________________

ـ فيه فهو تحت أيديهما وكلاهما مدع ومدعى عليه به ، ولا بينة لهما ولا لأحدهما فيحلفان يمين المنكر ، وبعد التحالف يتقاسمانه لعدم إمكان إعطائه لأحدهما دون الآخر لأنه ترجيح بلا مرجح ، فيكون لمدعي الكل نصفه الأول الذي لا تنازع فيه ونصف النصف المتنازع فيه ، ولمدعي النصف نصف النصف الآخر.

(١) أي اقتسما النصف المتنازع المعين.

(٢) أي لمدعي النصف يثبت الربع ولمدعي الكل ثلاثة أرباع.

(٣) بين النصف المشاع والنصف المعين.

(٤) وفيه : إن المرجح موجود وهو كون النصف المتنازع فيه تحت يد مدعي النصف فيقدم قوله مع يمينه بناء على ما قالوه فكيف يقول الشارح بعدم الترجيح.

(٥) أي في النصف الآخر.

(٦) والنظر هو : أن الحكم في صورة التعيين في محله ، فيجب أن يكون الحكم في صورة الإشاعة كذلك ، لأن النصف المشاع تحت أيديهما معا كما كان المعين ، ودعوى أن المشاع تحت يد مدعي النصف فقط ليس في محله فالتحالف وتقسيم المتنازع بينهما هو الجاري في الصورتين.

(٧) أي على القول بترجيح بينة الخارج كما تقدم في المسألة السابقة.

(٨) من تقديم بينة الداخل في المسألة السابقة.

(٩) وظاهره الإطلاق سواء كان صاحب البينة هو مدعي الكل أو مدعي النصف ، مع أنه لو كان صاحبها مدعي النصف لوجب أن لا تقبل منه ، لأنه منكر بحسب ما فرضوه هنا لأن يده على النصف المتنازع فيه ، والمنكر وظيفته اليمين.

(١٠) فإن صدق مدعي الكل فهو المنكر في نصف العين لأن نصفها الأول له بلا منازع فيقدم ـ