والمراد بالضرر (١) نقص قيمة الشقص بها (٢) عنه (٣) منضما نقصا فاحشا على ما اختاره المصنف في الدروس ، وقيل : مطلق نقص القيمة ، وقيل : عدم الانتفاع به منفردا ، وقيل : عدمه (٤) على الوجه الذي كان ينتفع به قبل القسمة ، والأجود الأول.

(ولو تضمنت ردا) أي دفع عوض خارج عن المال المشترك من أحد الجانبين (لم يجبر) الممتنع منهما ، لاستلزامه المعاوضة على جزء من مقابله صوري (٥) ، أو معنوي وهو (٦) غير لازم ، (وكذا) لا يجبر الممتنع (لو كان فيها ضرر ، كالجواهر والعضائد)

______________________________________________________

ـ فلا يجبر الشريك على القسمة لو التمسها شريكه ، لأن فيها معاوضة على أجزاء لأحدهما بمال خارجي وهو غير لازم القبول.

والرابع : فيما لو كان الضرر على كل الشركاء فلا يجبر الممتنع لقاعدة لا ضرر ولا ضرار.

والخامس : فيما لو كان الضرر على البعض ، فإن كان البعض هو الممتنع فلا يجبر لقاعدة نفي الضرر المتقدمة ، وإن كان الضرر على الملتمس للقسمة وشريكه الآخر لا ضرر عليه فيجبر لارتفاع المانع من القسمة بعد أن رضي الملتمس بالنقصان والضرر.

(١) قد اختلف في معنى الضرر المانع من القسمة ، فقيل ـ كما عن الشيخ في الخلاف ـ : إنه عدم الانتفاع بالنصيب بعد القسمة ، وبطلان المنفعة هو مناط الضرر ، وهو منفي لقاعدة لا ضرر ولا ضرار.

وقيل كما عن الشيخ في المبسوط ـ : إنه نقصان القيمة وإن بقيت المنفعة نظرا إلى أن فوات المالية موجب للضرر.

وقيل : عدم الانتفاع به منفردا فيما كان ينتفع به مع الشركة ، وإن لم تنقص قيمته ولم تبطل منفعته من غير هذا الوجه.

وقيل : هو نقصان القيمة نقصانا فاحشا بحيث يحصل به الضرر عرفا وهو خيرة الشهيد في الدروس ، ولو قيل : بأنه مطلق نقصان العين أو القيمة أو الارتفاع مما يوجب معه صدق الضرر عرفا لكان أولى من دون تخصيصه في نقصان المنفعة أو القيمة فقط.

(٢) بالقسمة.

(٣) عن الشقص.

(٤) أي عدم الانتفاع.

(٥) وهما وصفان للجزء ، فالصوري عند اقتضاء القسمة لزيادة أحد النصيبين من حيث الكمية ، والمعنوي عند اقتضاء القسمة لزيادة أحد النصيبين من حيث الكيفية.

(٦) أي الرد ، وهو غير واجب على الشريك لو التمس شريكه القسمة.