هلك في يده ، أو بعضه مع تلف بعضه بتفريط وغيره (١) ، والمعتبر في القيمي قيمته يوم التلف (٢) ، إن كان التفاوت بسبب السوق ، وبالأعلى (٣) إن كان بسبب زيادة عينية (٤) ، (ويرجع (٥) المشتري على البائع بالثمن إن كان باقيا ، عالما كان ، أو

______________________________________________________

(١) أي وغير تفريط مراده أن للمالك حق الرجوع في صورة التلف أو الإتلاف فضلا عن صورة بقاء العين.

(٢) كما نسب إلى الأكثر كما في الدروس وهو الموافق للقواعد لأن العين ما دامت موجودة فالمالك يرجع عليها فإذا تلفت انتقل الضمان إلى قيمتها هذا كله إذا كان التفاوت بسبب السوق ، أما إذا استند نقص القيمة إلى نقص في العين ثم تلفت فالأعلى هو المضمون بالاتفاق ، لأن ذلك الجزء الفائت مضمون بقيمته يوم تلفه كضمان الجملة ، ثم إن تفصيل الكلام في مسألة ضمان المقبوض بالعقد الفاسد سنرجئه إلى بحث ضمان المعضوب لاشتراكهما في الكثير من الأدلة.

(٣) أي أعلى القيم.

(٤) ثم تلفت هذه الزيادة ، هذا كله بين المالك والمشتري.

(٥) أما البحث بين المشتري والفضولي ، فيرجع المشتري على الفضولي بما دفعه من الثمن ، إذا لم يكن المشتري عالما أن المبيع لغير الفضولي ، أو كان عالما بذلك لكن ادعى الفضولي الاذن بالبيع من المالك ، وهذا الرجوع من المشتري على الفضولي لقاعدة المغرور يرجع على من غره ولصحيح جميل المتقدم (ويرجع على من باعه بثمن الجارية وقيمة الولد التي أخذت منه) (١) ، ولازم جواز الرجوع بالثمن جواز الرجوع بعوضه من قيمة أو مثل عند التلف. وأما مع علمه وعدم جهله بفضولية البيع فالمشهور على عدم جواز الرجوع بالثمن بلا فرق بين كونه باقيا أو تالفا لأن المشتري قد دفع الثمن إلى الفضولي وسلّطه عليه مع علمه بعدم استحقاقه له فيكون بمنزلة أما الإباحة له.

وأشكل عليهم الشارح في المسالك والروضة أنه يتم في صورة التلف ، أما مع بقائه فلا ، لأنه ماله وهو متسلط عليه ولم يحصل منه ما يوجب نقله عن ملكه ، لأنه دفعه عوضا عن شي‌ء لم يسلم له ، فلا بدّ من التفصيل وهو المنقول عن العلامة في جملة من كتبه وعن ولده الفخر والشهيد في الدروس والمحقق الثاني وعن المحقق هو في بعض تحقيقاته جواز الرجوع بالثمن ولو كان تالفا ، لحرمة تصرف الفضولي فيه حيث إنه أكل للمال بالباطل فيكون مضمونا عليه.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٨٨ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث ٥.