والبيض) ، لمكان الضرورة والحرج ، (فإن) اشتراه فظهر صحيحا فذاك ، وإن (ظهر فاسدا) بعد كسره (رجع بأرشه) ، وليس له الرد ، للتصرف إن كان له قيمة ، (ولو لم يكن لمكسوره قيمة) كالبيض الفاسد (رجع بالثمن أجمع) ، لبطلان البيع ، حيث لا يقابل الثمن مال.

(وهل يكون العقد مفسوخا من أصله) نظرا إلى عدم المالية من حين العقد فيقع باطلا ابتداء ، (أو يطرأ عليه الفسخ) بعد الكسر وظهور الفساد ، التفاتا إلى حصول شرط الصحة حين العقد ، وإنما تبين الفساد بالكسر ، فيكون هو المفسد (نظر) ورجحان الأول واضح ، لأن ظهور الفساد كشف عن عدم المالية في نفس الأمر حين البيع ، لا أحدث عدمها (١) حينه (٢) ، والصحة مبنية على الظاهر (٣) وفي الدروس جزم بالثاني وجعل الأول احتمالا ، وظاهر (٤) كلام الجماعة.

(و) تظهر (الفائدة (٥) في مئونة نقله عن الموضع) الذي اشتراه فيه إلى موضع

______________________________________________________

(١) عدم المالية.

(٢) حين الكسر.

(٣) أي والصحة الظاهرية لا تنافي الفساد الواقعي بحيث إذا بان الفساد الواقعي فتنتفي الصحة المذكورة ، من رأس.

(٤) أي جعل الأول احتمالا وجعله هو الظاهر من كلام الجماعة.

(٥) ثمرة الخلاف تظهر في ترتيب آثار الملكية للثمن ، فهي للمشتري على الأول لعدم خروج الثمن من ملك المشتري أصلا ، وهي للبائع على الثاني الذي هو قول الشهيد كما هو واضح ، ولم يتعرض الشهيدان لهذه الثمرة.

وتظهر في مئونة نقل المبيع من الموضع الذي اشتراه فيه إلى موضع اختباره ، فعلى الأول إنما هي على البائع لكونه ملكا له فنقله عليه ، وعلى الثاني إنما هي على المشتري لكون المبيع حينئذ ملكا للمشتري فيكون نقله عليه ، وهذا ما صرح به الشهيد الأول وارتضاه جماعة منهم الشيخ الأعظم.

وخالفهم المحقق الثاني في جامعه والشهيد الثاني من كون مئونة النقل على القولين على المشتري وليس له أن يرجع على البائع ، أما على القول الثاني فواضح وأما على الأول لأن المبيع ملكا للبائع بحسب الواقع ونفس الأمر وقد نقله المشتري بغير أمره ، ودعوى أن المشتري مغرور لجهله بفساد البيع فيرجع على من غرّه وهو البائع ليس في محلها ، لانتفاء ـ