يأباه (١) ، والأخبار تدفعه.

وحيث يكتفى بالتخلية فالمراد بها رفع المانع للمشتري من القبض بالإذن فيه ، ورفع يده ، ويد غيره عنه إن كان ، ولا يشترط مضي زمان يمكن وصول المشتري إليه (٢) إلا أن يكون في غير بلده بحيث يدل العرف على عدم القبض بذلك (٣) ، والظاهر أن اشتغاله (٤) بملك البائع غير مانع منه وإن وجب على البائع التفريغ ، ولو كان مشتركا (٥) ففي توقفه على إذن الشريك قولان : أجودهما العدم ، لعدم استلزامه التصرف في مال الشريك. نعم لو كان منقولا توقف على إذنه لافتقاره قبضه إلى التصرف بالنقل (٦) ، فإن امتنع من الإذن (٧) نصب الحاكم من

______________________________________________________

(١) قال في المسالك بعد ما أورد صحيحة معاوية بن وهب أولا ثم خبر عقبة بن خالد : (والثاني حجة على من اكتفى بالتخلية في نقل الضمان ، لا في زوال التحريم أو الكراهة قبل القبض كالشهيد في الدروس ، حيث نفى عنه البأس ، فإن الخبر مصرّح بأنه لا يخرج عن ضمان البائع حتى ينتقل ، نعم يمكن رده نظرا إلى سنده ، فبقي الكلام في تسميتها قبضا ، والأجود الرجوع في معناه إلى العرف) انتهى.

(٢) إلى المبيع ، لأن ذلك لا مدخل له في معنى القبض عرفا.

(٣) بنفس التخلية ، قال في المسالك : (نعم لو كان بعيدا بحيث يدل العرف على عدم قبضه بالتخلية كما لو كان ببلاد أخرى ، اتجه اعتبار مضي الزمان ، والحاصل أن مرجع الأمر إلى العرف حيث لم يضبطه الشرع) انتهى.

(٤) لو كان المبيع مشغولا وهو في يملك البائع فرفع اليد عنه يحقق التخلية ، قال في المسالك : (لو كان المبيع مشغولا بملك البائع ، فإن كان منقولا كالصندوق المشتمل على أمتعة البائع واعتبرنا نقله ، فنقله المشتري بالأمتعة كفى في نقل الضمان مطلقا ، ويحتمل توقفه على إذن البائع في نقل الأمتعة ، وإن كان عقارا كالدار ففي الاكتفاء بالتخلية قبل نقل المتاع وجهان ، أجودهما ذلك وهو خيرة التذكرة) والوجه الآخر احتمال منه ـ كما في الجواهر ـ وهو ضعيف لصدق التخلية الموجبة للقبض وإن كان مشغولا.

(٥) أي كان المبيع مشتركا بين البائع وغيره ، وقد باع البائع حصته ، فإن كان المبيع منقولا وكان القبض متوقفا على التصرف في حصة الشريك كوضعه في اليد أو نقله فلا بد من إذن الشريك حينئذ ، وإلا فلا.

وإن كان المبيع غير منقول فقبضه بالتخلية ورفع يد البائع عنه لا يوجب تصرفا في حصة الشريك فلا داعي لإذنه.

(٦) حيث ذهب الشارح هنا إلى أن القبض في المنقول هو النقل.

(٧) أي يمتنع الشريك من الإذن حيث يطلب إذنه فيقبضه الحاكم لدفع الضرر عن المشتري ـ