تخير المشتري بين الرجوع بالثمن كما لو تلف من الله تعالى ، وبين مطالبة المتلف بالمثل ، أو القيمة ، ولو كان التلف من المشتري (١) فهو بمنزلة القبض (وإن تلف بعضه ، أو تعيّب) من قبل الله ، أو قبل البائع (٢) (تخير المشتري في الإمساك مع الأرش والفسخ) ، ولو كان العيب من قبل أجنبي فالأرش عليه للمشتري إن التزم ، وللبائع إن فسخ (٣) ، (ولو غصب من يد البائع) قبل إقباضه (٤) (وأسرع عوده) بحيث لم يفت من منافعه ما يعتد به عرفا ، (أو أمكن) البائع (نزعه بسرعة) كذلك (فلا خيار) للمشتري ، لعدم موجبه ، (وإلا) يمكن تحصيله بسرعة (تخير المشتري) بين الفسخ ، والرجوع على البائع بالثمن إن كان دفعه ، والالتزام بالمبيع

______________________________________________________

ـ المتلف لا يجوز له الفسخ ، لأنه لو فسخ سيجمع بين العوض والمعوض وهو منهي عنه وقد تقدم دليله في الأبحاث السابقة ، وقال في الجواهر : (ظاهرهم الاتفاق عليه) ، ومثله لو كان المتلف هو البائع فيرجع عليه بالثمن إن فسخ ، وبالمثل أو القيمة إن أمضى العقد.

(١) والمتاع تحت يد البائع كما هو المفروض ، فإتلافه بمنزلة القبض سواء كان عالما أو جاهلا ، لأنه ملكه قد أتلفه بنفسه.

(٢) أو الأجنبي كان للمشتري الفسخ بلا خلاف ، لئلا تتبعض عليه الصفقة ، ولو لم يفسخ فهل له الأرش أو لا ، فإذا كان العيب أو تلف البعض من قبل الله تعالى فتردد كما في المسالك ، فقد اختار الشيخ في المبسوط أنه من المشتري ، والأقوى أنه من البائع لأن جميعه مضمون على البائع فأجزاؤه أولى بالضمان ، وإذا كان العيب أو النقصان من البائع أو الأجنبي فله الحق بالرجوع بالأرش على الجاني كما هو واضح.

(٣) بحيث لو فسخ المشتري فله الثمن ، ويرجع المبيع المعيوب أو الذي تلف بعضه إلى البائع ، والبائع يرجع إلى الأجنبي بالأرش لأنه جان حينئذ.

(٤) فإن أمكن استعادته من يد الغاصب وجبت الاستعادة على البائع ، لأن التسليم واجب عليه وما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب ، فتجب الاستعادة من باب وجوب المقدمة.

ثم إن استعاده في الزمن اليسير أو رجع المبيع لأن الغاصب قد تاب في الزمن اليسير بحيث لم يستلزم ذلك فوات منفعة ولا فوات غرض ، فلا يثبت للمشتري خيار الفسخ للأصل بعد الشك في ثبوت الخيار له ولو لم يستطع البائع استعادته بسرعة ، سواء لم يستطع أبدا أو لم يستطع حتى تطاولت المدة كان للمشتري خيار الفسخ للضرر الحاصل عليه بفوات منافعه في المدة الطويلة.

نعم لو لم يرجع المبيع وأراد المشتري الامضاء كان له ذلك لأنه يمكن الانتفاع بالعين بما لا يتوقف على القبض كعتق العبد ونحو ذلك.