اتفاقا. وإن تخلف الأول (١) كدعوى هبة غير مقبوضة ، أو وقف كذلك ، أو رهن عند مشترطه (٢) لم تسمع ، وإن تخلف الثاني (٣) كدعوى شي‌ء وثوب وفرس ففي سماعها قولان :

أحدهما : وهو الذي جزم به المصنف في الدروس العدم ، لعدم فائدتها (٤) ، وهو حكم الحاكم بها لو أجاب المدعى عليه بنعم ، بل لا بد من ضبط المثلي بصفاته ، والقيمي بقيمته ، والأثمان بجنسها ونوعها وقدرها ، وإن كان البيع (٥)

______________________________________________________

ـ ونقل المحقق عن شيخه نجيب الدين محمد بن نما سماع الدعوى غير الجازمة في التهمة ويحلف المنكر من غير أن يترتب عليها رد اليمين على المدعي لعدم إمكانه ، وردّ بأنها لا تسمى دعوى لعدم الجزم فيها.

وعن البعض منهم الشارح في الروضة هنا التفصيل بين ما يعسر الاطلاع عليه كالسرقة والقتل وبين ما لا يعسر الاطلاع عليه فيعتبر الجزم في الثاني دون الأول. وعن بعض سماع الدعوى الجازمة والمظنونة دون الوهمية ، وعن صاحب الجواهر سماع الدعوى مطلقا مع وجود التهمة ، والأخير هو الأقوى ويؤيده الأخبار.

منها : خبر بكر بن حبيب (قلت لأبي عبد الله عليه‌السلام : أعطيت جبة إلى القصار فذهبت بزعمه ، قال : إن اتهمته فاستحلفه ، وإن لم تتهمه فليس عليه شي‌ء) (١) وخبره الآخر عنه عليه‌السلام (لا يضمن القصار إلا من جنت يداه ، وإن اتهمته أحلفته) (٢) وخبر أبي بصير عنه عليه‌السلام (لا يضمن الصائغ ولا القصار ولا الحائك إلا أن يكونوا متهمين ، فيخوّف بالبينة ويستحلف لعله يستخرج منه شيئا) (٣) ، وهي وإن كانت بصورة تحقق اليد المقتضية للضمان فلا تشمل سائر الدعاوى الظنية من غير تحقق اليد لكن يستفاد منها جواز الاحلاف مع التهمة مطلقا وهو المدعى ، نعم لا يخفى عليك مع عدم الجزم من المدعي لا يرد عليه اليمين المردودة.

(١) الإلزام في الدعوى.

(٢) أي مشترط القبض في الرهن.

(٣) العلم بالمدعى فيه.

(٤) أي فائدة الدعوى بالمجهول وذلك فلو أقر المدعى عليه بقوله : نعم وأراد الحاكم أن يحكم فبأي شي‌ء سيحكم ما دامت الدعوى مجهولة.

(٥) دفع توهم ، أما التوهم : فلم يحمل البيع على نقد البلد وفي الدعوى يلزم تعيين النقد ، ـ

__________________

(١ و ٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ٢٩ ـ من أبواب الإجارة حديث ١٦ و ١٧ و ١١.