بالبيع فلو انتقل النخل بغيره (١) لم يدخل الطلع مطلقا (٢) متى ظهر كالثمرة.

(و) حيث لا يدخل في البيع (يجب تبقيتها إلى أوان أخذها) (٣) عرفا بحسب تلك الشجرة ، فإن اضطرب العرف (٤) فالأغلب ، ومع التساوي (٥) ففي الحمل على الأقل ، أو الأكثر ، أو اعتبار التعيين ، وبدونه يبطل أوجه.

(وطلع الفحل) للبائع متى ظهر (٦) ، (وكذا باقي الثمار مع الظهور) (٧) وهو

______________________________________________________

(١) بغير البيع سواء كان بمعاوضة لازمة أو لا فيرجع إلى القواعد من أن الثمرة لا تدخل في الشجرة إلا لغة ولا عرفا ، وعليه فالثمرة للبائع سواء أبرت أو لا ، بلا خلاف فيه بيننا ، خلافا للشافعي حيث سرّى الحكم إلى جميع المعاوضات.

(٢) سواء أبرّ أم لا.

(٣) قال في المسالك عند قول المحقق : ويجب على المشتري تبعيته نظرا إلى العرف ، فقال : (ظاهر العبارة أن النظر إلى العرف دليل وجوب التبقية على المشتري وليس ببعيد ، فإن الثمرة المقطوعة قبل أوانها لا قيمة لها في الأغلب ، خصوصا ثمرة النخل ، فالعادة تقتضي إبقاءها للبائع إذا باع الشجر ، ويمكن أن يريد به وجوب تبقيته بما دل العرف عليه بحسب تلك الشجرة في ذلك المحل ، فما كانت عادته أن يؤخذ بسرا يبقى إلى أن يتناهى حلاوته ، وما يؤخذ رطبا إذا تناهى ترطيبه ، وما يؤخذ تمرا إذا انتهى نشافه) انتهى.

(٤) بحيث قال بعضهم تبقى لمدة ، وقال البعض الآخر : تبقى لمدة أخرى ، فيحمل على الأغلب بحيث كان الانقسام بين أهل العرف وذهب أكثرهم إلى قول والباقي إلى قول ثان فالحمل على قول الأكثر.

(٥) ولا توجد أكثرية فهنا أوجه ، حمله على الأقل اقتصارا فيما خالف الأصل على القدر المتيقن ، والأصل هو تسلط المشتري على ملكه ومنع غيره من الانتفاع به ، وحمله على الأكثر لثبوت أصل الحق للبائع وبعد انقضاء المدة القليلة يستصحب حق البائع إلى أن يثبت المزيل ، والاحتمال الثالث هو وجوب تعيين مدة الابقاء بحيث لو لم تذكر مدة الابقاء للزم الجهالة في أحد العوضين فيبطل العقد.

(٦) قد تقدم أن ثمرة النخل قبل التأبير للمشتري وبعده للبائع ، وهذا لا يشمل طلع الذكور من الفحل فهي للبائع مطلقا ، قال في المسالك : (لما تقدم من أن الحكم معلق على التأبير ، ولا يتحقق في الذكور ، لأنه على ما عرفت ذرّ طلع الفحل في كمام الأنثى بعد شقه ، والعكس وإن كان ممكنا ، إلا أنه الغالب خلافه ، والإطلاق محمول على الغالب ، بل منزّل عليه ، فعلى هذا متى ظهرت أكمة الفحول فهي للبائع) انتهى.

(٧) لما تقدم أن الثمرة لا تدخل في الشجرة ، فتبقى على ملك البائع.