انعقادها ، سواء كانت بارزة (١) أم مستترة في كمام (٢) ، أو ورد (٣) وكذا القول فيما يكون المقصود منه الورد (٤) ، أو الورق (٥) ، ولو كان وجوده على التعاقب (٦) فالظاهر منه حال البيع للبائع ، والمتجدد للمشتري ، ومع الامتزاج يرجع إلى الصلح.

(ويجوز لكل منهما) أي من البائع الذي بقيت له الثمرة والمشتري (٧) (السقي) (٨) مراعاة لملكه (إلا أن يستضرا) معا فيمنعان (٩) ، (ولو تقابلا في الضرر والنفع (١٠) رجحنا مصلحة المشتري) ، لأن البائع هو الذي أدخل الضرر على نفسه

______________________________________________________

(١) كالتين.

(٢) كالجوز.

(٣) أي أن الثمرة ظهرت ولكن مستترة في ورد ، وهو المسمى بالزهر كالتفاح والليمون.

(٤) كالأزهار.

(٥) كشجر الحناء والتوت فإنه طعام لدود القز.

(٦) أي لو كانت الثمرة ظاهرة في بعض الأشجار ، وباع الجميع ، ظهرت الثمرة في باقي الأشجار ، فما كان من الثمرة قبل العقد فهو للبائع ، وما كان بعد العقد فهو للمشتري لأنه نماء متجدد ، ومع الامتزاج فلا بد من الصلح.

(٧) الذي له الشجرة.

(٨) أي سقي الشجرة ، أما جواز السقي للبائع فلأن الثمرة لا تصلح إلا بسقي الشجرة فيجوز له لحقه في صلاح الثمرة ، وأما جواز السقي للمشتري فلأن الشجرة ملكه فيجوز له سقيها لصلاحها ونموها وهذا واضح ، ثم إذا منع أحدهما الآخر من

السقي أجبر المانع على القبول لعدم تسلطه على منع تصرف الآخر لصلاح ماله.

(٩) أي إذا كان مطلق السقي يضر الأصل والثمرة فيمنع كل منهما من السقي ، وإن كان لأحدهما التسلط على ماله ويجوز له أن يضرّ ماله بالسقي غير أنه لا يجوز له إدخال الضرر على الآخر.

(١٠) بأن كان أحدهما يتضرر من السقي والآخر يتضرر من عدم السقي فتقدم مصلحة المشتري ، لأن البائع هو الذي أدخل الضرر على نفسه ببيع الأصل وتسليط المشتري عليه ، واحتمل في الدروس تقديم البائع لأن حقه أسبق ، وذهب الشيخ في المبسوط إلى جواز فسخ العقد بينهما مع التشاح ، ولكن الأول هو الأشهر ولكن يشكل عليه فيما لو كان نقص الأصل يحيط بقيمة الثمرة وزيادة فإنه حينئذ ينبغي تقديم مصلحته مع ضمانه لقيمة الثمرة جمعا بين الحقين.