فنقول ومن الله الاستعانة : إنّ المراد ب «العقد» أعمّ من الجائز واللازم ، بل ممّا كان فيه شائبة الإيقاع أو كان أقرب إليه ، فيشمل الجعالة والخلع.

والمراد بالضمان في الجملتين : هو كون دَرَك المضمون ، عليه ، بمعنى كون خسارته ودَرَكه في ماله الأصلي ، فإذا تلف وقع نقصان فيه ؛ لوجوب تداركه منه ، وأمّا مجرّد كون تلفه في ملكه بحيث يتلف مملوكاً له كما يتوهّم (١) فليس هذا معنى للضمان أصلاً ، فلا يقال : إنّ الإنسان ضامنٌ لأمواله.

ثمّ تداركه من ماله ، تارةً يكون بأداء عوضه الجعلي الذي تراضى هو والمالك على كونه عوضاً وأمضاه الشارع ، كما في المضمون بسبب العقد الصحيح.

وأُخرى بأداء عوضه الواقعي وهو المثل أو القيمة وإن لم يتراضيا عليه.

وثالثة بأداء أقلّ الأمرين من العوض الواقعي والجعلي ، كما ذكره بعضهم في بعض المقامات (٢) مثل تلف الموهوب بشرط التعويض قبل دفع العوض.

__________________

(١) قيل : إنّه الشيخ علي في حواشي الروضة في تفسير القاعدة. انظر غاية الآمال : ٢٧٧ ، وهداية الطالب : ٢١٠ ، ولعلّ المراد من الشيخ علي المذكور هو صاحب «الدرّ المنثور» حفيد صاحب المعالم ، انظر الذريعة ١٢ : ٦٧.

(٢) ذكره المحقّق الثاني في جامع المقاصد ٩ : ١٧٨ ، والشهيد الثاني في المسالك ٦ : ٦٣.