فيه يد المالك من العين على حسب ماليّته ، ففي زمانٍ أُزيلت من مقدار درهم ، وفي آخر عن درهمين ، وفي ثالث عن ثلاثة ، فإذا استمرّت الإزالة إلى زمان التلف وجبت غرامة أكثرها ، فتأمّل.

واستدلّ في السرائر وغيرها على هذا القول بأصالة الاشتغال (١) ؛ لاشتغال ذمّته بحقّ المالك (٢) ، ولا يحصل البراءة إلاّ بالأعلى.

وقد يجاب بأنّ الأصل في المقام البراءة ؛ حيث إنّ الشكّ في التكليف بالزائد (٣). نعم ، لا بأس بالتمسّك باستصحاب الضمان المستفاد من حديث اليد (٤).

ثمّ إنّه حكي عن المفيد والقاضي والحلبي : الاعتبار بيوم البيع فيما كان فساده من جهة التفويض (٥) إلى حكم المشتري (٦) ، ولم يعلم له وجه ، ولعلّهم يريدون به يوم القبض ؛ لغلبة اتّحاد زمان البيع والقبض ، فافهم.

__________________

(١) السرائر ٢ : ٤٨١ ، الرياض ٢ : ٣٠٤ ، المناهل : ٢٩٩.

(٢) في «ف» : لاشتغال ذمّة المالك.

(٣) أجاب عنها بذلك في الجواهر ٣٧ : ١٠٦.

(٤) وهو ما ورد عنه صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» ، عوالي اللآلي ٣ : ٢٤٦ ، الحديث ٢.

(٥) في غير «ش» : تفويض.

(٦) المقنعة : ٥٩٣ ، ولم نعثر عليه في الكافي والمهذّب ، والظاهر أنّ المؤلّف قدس‌سره أخذ ذلك عن العلاّمة قدس‌سره في المختلف ٥ : ٢٤٣ و ٢٤٤ ، حيث نقل عن الشيخ في النهاية ما نصّه : من اشترى شيئاً بحكم نفسه ولم يذكر الثمن بعينه كان البيع باطلاً ، فإن هلك في يد المبتاع كان عليه قيمته يوم ابتياعه إلى أن قال وكذا قال المفيد وابن البرّاج وأبو الصلاح.