مباحاً من دون أن يكون ملكه ؛ وفائدة ذلك : أنّ البقلي إذا أراد أن يسترجع البقل أو أراد صاحب القطعة أن يسترجع قطعته كان لهما ذلك ؛ لأنّ الملك لم يحصل لهما ؛ وبه قال الشافعي.

وقال أبو حنيفة : يكون بيعاً صحيحاً وإن لم يحصل (١) الإيجاب والقبول. وقال ذلك في المحقّرات ، دون غيرها.

دليلنا : إنّ العقد حكم شرعي ، ولا دلالة في الشرع على وجوده هنا (٢) ، فيجب أن لا يثبت ، وأمّا الإباحة بذلك ، فهو مجمع عليه لا يختلف العلماء فيها (٣) ، انتهى.

ولا يخفى صراحة (٤) هذا الكلام في عدم حصول الملك ، وفي أنّ محلّ الخلاف بينه وبين أبي حنيفة ما لو قصد البيع ، لا الإباحة المجرّدة ، كما يظهر أيضاً من بعض كتب الحنفيّة ؛ حيث إنّه بعد تفسير البيع ب : «مبادلة مال بمال» قال : وينعقد بالإيجاب والقبول ، وبالتعاطي (٥) ، (٦) وأيضاً ، فتمسّكه بأنّ العقد حكمٌ شرعيّ ، يدلّ على عدم انتفاء قصد البيعيّة ، وإلاّ لكان الأولى ، بل المتعيّن : التعليل به ؛ إذ مع انتفاء حقيقة‌

__________________

(١) في «ش» والمصدر : لم يوجد.

(٢) في «ف» والمصدر : ها هنا.

(٣) الخلاف ٣ : ٤١ ، كتاب البيوع ، المسألة ٥٩.

(٤) في «ن» ، «خ» ، «م» و «ع» : «ظهور» ، وفي نسخة بدلها : صراحة.

(٥) في «ف» : والتعاطي.

(٦) انظر الفتاوى الهندية ٣ : ٢ ، وفيه بعد التعريف المذكور ـ : وأمّا ركنه ، فنوعان : أحدهما الإيجاب والقبول ، والثاني التعاطي وهو الأخذ والإعطاء.