بعضهم الأخير بإمكان رجوعه به وإن كان فيه ما فيه. بل العبارة في أصل الحكم أيضا لا تخلو من تشويش ، ضرورة ظهورها في كون التخيير للقاضي على وجه لا معارضة للمقر في ذلك. مع أن ما ذكروه من التعليل بأن يده غير عادية ونحوه قاض بعدم سلطنة للحاكم على مال في يد مسلم يعلم صاحبه بزعمه ومكلف بإيصاله إليه ولو بدس ونحوه ولم يثبت عدوان يده عليه.

ولعله من هنا جعل فخر المحققين « أو » في قول والده : « ثم إما أن يترك في يد المقر أو القاضي » للترديد لا التخيير ، بل عن جامع الشرائع الحكم ببقائها في يد المقر إلا أنه خلاف ظاهر المتن أو صريحه كالإرشاد والتذكرة وجامع المقاصد والمسالك وغيرها على ما حكي عن بعضها.

نعم في غاية المراد « أنها تبقى في يد المقر إن قبلنا رجوعه ، لأصالة بقائه ، ولإمكان أن يدعيها فتثبت له ، وإن لم نقل به ففي انتزاعها منه وجهان ، الأول نعم ، لأنه عزاه إلى غيره ، والحاكم ولي الغير ، والثاني لا ، لأن القابض له أهلية الإمساك ، والظاهر أنه غير ظالم ، لأصالة صحة تصرف المسلم ، فتبقى يده على ما كانت عليه ، لأصالة بقاء حق الإمساك » وإن اعترضه الكركي بأن الاستحقاق خلاف الأصل ، كما أن العدوان خلاف الأصل ، لتوقف كل منهما على سبب يقتضيه ، والأصل عدمه ، واليد الشرعية أعم من استحقاقها الإدامة وعدمه ، لإمكان حصول المقر به في يد المقر بوجه حسبة كالتخليص في يد ظالم وإطارة الريح الثوب إلى داره ، والأصل عدم ما يقتضي أمرا زائدا.

ولكن فيه أن يد المسلم يكفي في صحتها الاحتمال ، وذو اليد الشرعية أيضا هو المكلف بإيصال المال إلى صاحبه ، بل التحقيق أن مجهول المالك ليس للحاكم انتزاعه من يده قهرا ، لإطلاق أوامر (١) الصدقة به الظاهرة في أن لمن في يده ذلك ، وحينئذ فالتحقيق عدم سلطنة الحاكم على انتزاع ما نحن فيه قهرا من

_________________

(١) الوسائل الباب ـ ٢ ـ من كتاب اللقطة الحديث ٢ و ٧ والباب ـ ٧ ـ منه.