وأما الثاني ، فلعدم توقف جواز الشراء على كون البائع مالكا ، بل يكفي فيه صحة بيعه الموافقة للأصل ، فيكون من الأسباب الشرعية الموجبة للملك المسوغ للحلف عليه ، ومنه يظهر الجواب عن الثالث.
وأما الأولوية ، فممنوع جواز الشهادة في الأصل ، وهو اليد المجردة حتى يستدل بها هنا ، كيف والمنع هنا يستلزم المنع في اليد المجردة بالأولوية.
وان كان الثاني ، وهو اليد المجردة عن انضمام التصرف إليها ، فأكثر المتأخرين ـ كما في المسالك والكفاية وغيرهما ـ على الجواز أيضا ، ونظرهم فيه الى خبر حفص المتقدم الصريح في جواز الشهادة على الملك والظاهر في كون اليد مجردة عن التصرف والجواز فيه مستلزم للجواز في الأول بالأولوية كما أن المنع في الأول مستلزم للمنع هنا كذلك ، إلا أن الخبر ـ مع ضعف سنده ـ مخالف لما دل على اعتبار العلم في الشهادة ، ضرورة أن مفاد اليد ليس إلا الظن وان نصبها الشارع طريقا للحكم بالملكية فلا يكفي فيما كان العلم بالواقع معتبرا فيه ، ويرده أيضا ما قاله في (الشرائع) ـ بعد أن نسب الجواز الى القليل : «وفيه اشكال» علله بقوله : «من حيث أن اليد لو أوجبت الملك له لم تسمع دعوى من يقول : الدار التي في يد هذا لي ، كما لا تسمع لو قال : ملك هذا لي» (١) انتهى.
مضافا الى ما قيل على الجواز : من لزوم التعارض بين بينة المدعي
__________________
(١) قال في كتاب الشهادات ، الطرف الثاني فيما به يصير شاهدا ، مسائل ثلاث : الأولى ـ «لا ريب أن المتصرف بالبناء والهدم والإجارة بغير منازع يشهد له بالملك المطلق ، أما من في يده دار فلا شبهة في جواز الشهادة له باليد ، وهل يشهد له بالمطلق؟ قيل : نعم ، وهو المروي ، وفيه اشكال من حيث.».