وفيه : انها محكومة لأصالة بقاء سلطنة المالك ، لكون الشك فيه مسببا عن الشك في بقائها.

ومنها ما في (المختلف) قائلاً : «لنا ان إمضاء الوصية من الثلث مع القول بخروج العطايا المعجزة من الأصل مما لا يجتمعان ، والمقدم حق فالتالي باطل ، أما صدق المقدم فبالإجماع والاخبار المتواترة الدالة عليه. وأما بيان عدم الاجتماع ، فلأن المقتضى لحصر الوصية في الثلث انما هو النظر الى حق الورثة والإبقاء عليهم ، وفي الأحاديث دالة على التنبيه على هذه العلة وهي موجودة في المنجزات ، فتساويا في الحكم» (١) ونبه عليه ولده في الإيضاح أيضا (٢).

وفيه : ان عدم نفوذ الوصية فيما زاد على الثلث انما هو لكونه تصرفا في مال الوارث وملكه فيتوقف على أجازته ، وأين ذلك من المنجز الذي هو تصرف من المالك في ملكه ، فكيف يقاس المنجز بالوصية؟

__________________

(١) راجع أول مسألة منه في منجزات المريض في أخريات كتاب العطايا الفصل الخامس في الوصايا ويشير بذلك إلى وحدة المناط بين المسألتين فلا بد أن يتحدا في الحكم أيضا ، وهذا القياس يسمى بقياس تنقيح المناط المفروض الحجية كقياس منصوص العلة والأولوية.

(٢) قال فخر المحققين في آخر كتاب الوصايا منه الفصل الثالث في تصرفات المريض : (ج ٢ ص ٥٩٣ طبع قم) : «لو كانت من الأصل لقدم العتق المتبرع به على الدين ، والتالي باطل فالمقدم مثله. بيان الملازمة : ان المرض لا يصلح للمانعية حينئذ ، فيبقي حكم الصحة لأصالة البقاء ، وأما بطلان التالي فلما رواه زرارة في الصحيح عن الصادق (ع) : «إذا ترك الدين عليه ومثله أعتق المملوك واستسعى»