بفعل الغير ، والدعوى المتعلقة بفعل الغير يترتب عليها يمين نفي العلم إذا تعرض المدعي للعلم.

ثمَّ انه لا وجه هنا للتكفيل الذي احتمله بعض ، تسوية بينه وبين الدعوى على الغائب الذي تقدم دلالة الأخبار عليه فيها ، لان هذه الدعوى بعد ما كانت ساقطة في الشرع لم يتزلزل شرعا الدفع ، وإذا لم يتزلزل الدفع لم يكن وجه للكفيل.

نعم لو كان المدعى عليه أيضا غائبا ـ بأن ادعى وكيل الغائب على وكيل الغائب أو عليه ـ توجه التكفيل ، لان المدعى عليه إذا كان غائبا قام هنا احتمال دعوى مسموعة ، غاية الأمر عدم تأثير هذا الاحتمال عاجلا في الاستحلاف نظرا إلى غيبة المدعي وعدم جواز حلف الوكيل عنه ولكنه لا يوجب عدم مراعاة ذلك الاحتمال رأسا ، إذ من المحتمل أنه إذا حضر وحضر خصمه احلف.

وقضية المراعاة التكفيل بناء على جوازه مطلقا أو في خصوص تسليم مال الغائب.

فظهر الفرق بينه وبين الأول ، لان المدعي للتكفيل في الأول حاضر ودعواه التسليم الى الموكل غير معتبرة ، فلا مقتضى للتحليف. بخلاف الثاني ، فإن مقتضى التحليف فيه موجود ، وهو احتمال دعوى الغائب إذا حضر. وانما لا يستحلف لأجل فقد الشرط وهو حضور الموكل.

ثمَّ التكفيل للدفع المتزلزل مرجعه الى ضمان ما لم يتبين وجود سببه مع احتماله في الواقع ، ومنه ضمان درك الثمن وضمان العين والتعهد بها ، وسماه في محكي القواعد بالاستيثاق وعدله موارد من الفقه :

( منها ) ضمان درك المهر ، والدئل عليه على وجه يكون قاعدة كلية مفقود ، لكن أصل شرعيته في الجملة ثابتة ، كما مر في دفع مال الغائب بكفلاء. ولعله