.................................................................................................

______________________________________________________

مدّعيا ، وهو خلاف طريقة الفقهاء ، حيث يطالبون البيّنة من المدّعي واليمين من المنكر.

وتحقيق المقام أن يقال : إنّا قد أثبتنا بالإجماع والأخبار اعتبار اليد وإفادتها للملك مطلقا ، وكذا حكومتها على الاستصحاب كذلك ، ولكن قد خرج من ذلك بالإجماع ما لو ادّعى أحد شيئا في يد حرّ مع العلم بسبق ملك المدّعي ، فإنّ مقتضى القاعدة حينئذ وإن كان عدم جواز شهادة البيّنة بالملك الفعلي للمدّعي استنادا إلى الاستصحاب ، لما عرفت من حكومة اليد عليه ، وكذا مقتضاها جواز ترتيب آثار الملك على ما في اليد من الحاكم والشاهد وغيرهما قبل إقامة المدّعي بيّنة على دعواه ، إلّا أنّ جواز الشهادة وعدم جواز ترتيب آثار الملك بعد إبراز المدّعي لدعواه ـ ولو قبل إقامة البيّنة ـ خارجان من مقتضى القاعدة بالإجماع. ولكن لا بدّ أن يقتصر فيه على مورد الإجماع ، وهو ما ذكرناه. ولذا لا يجوز للشاهد والحاكم وغيرهما قبل إبراز المدّعي لدعواه أن يتصرّف في المال بدون إذن ذي اليد وإن أذن له المدّعي ولا أن يكون وكيلا في بيعه أو شرائه أو نحو ذلك ، ويجوز ذلك بإذنه. وأمّا بعد إبرازها فلا بدّ أن يبني على مقتضى الاستصحاب من علم بملك المدّعي سابقا.

ولكن للتأمّل في هذا الإجماع مجال ، لمنع أبي الصلاح من جواز الشهادة استنادا إلى الاستصحاب. وفصّل العلّامة بين إفادة الاستصحاب للظنّ وعدمها ، فيجوز على الأوّل دون الثاني. وفصّل الشيخ الحرّ بوجه آخر.

ففي المختلف : «قال أبو الصلاح : وإذا كان الشاهد عالما بتملّك غيره دارا أو أرضا أو غير ذلك ، ثمّ رأى غيره متصرّفا فيها ، من غير منازعة من الأوّل ، ولا علم بإذن ، ولا مقتضى إباحة التصرّف من إجارة أو غير ذلك ، لم يجز له أن يشهد بتملّكها لواحد منهما حتّى يعلم ما يقتضي ذلك في المستقبل. وليس بجيّد ، لأنّ العلم السابق يستصحب حكمه إلى أن يعلم المزيل. والتصرّف مع السكوت لا يدلّ