المعلوم من ذلك كون المانع من تنفيذ الوصية في غير ما تحرر منه إنما هو الرقية ، فيلزم منه بطلانها رأسا لو لم يتحرر منه شي‌ء (ودعوى) تشبث غير القن من أقسامه بالحرية فيملك بهذا النحو من الملكية ، وهي المعلّقة على تحقق شرطها من الحرية (فاسدة) لعدم قابلية المملوك للتملك ولو بنحو ملك أن يملك ، مع أن التمليك بالوصية إنشاء تمليك فعلي ، وان كان تحقق المنشأ موقوفا على شرط.

نعم ربما يشكل في المكاتب بأن قبول الوصية نوع اكتساب ، فيباح له على حدّ غيره من أنواعه ، وهو قوي لولا أنه اجتهاد في مقابل النص.

وأما لو أوصى لعبده صحت وصيته له مطلقا بجميع أقسامه المتقدمة مطلقا من غير فرق بين كون الوصية بجزء مشاع ، أو معين على المشهور شهرة عظيمة ، بل قيل : لا خلاف فيه إلا من العلامة في (التذكرة) و (المختلف) حيث صححها في الأول خاصة وقد سبقه في ذلك ابن الجنيد كما عنه في المختلف ، واستحسنه في التنقيح ، واستظهره في الحدائق ، واستمتنه في المهذب ، وإن جعل موافقة الأصحاب أمتن. ونسب بعض تعميم الحكم لهما الى إطلاق الأصحاب ، وبعض الى ظاهرهم وآخر إلى أكثرهم ، والمهذب إلى إطباقهم ، عدا من عرفت.

قلت : مستند التفصيل : بالبطلان في المعين هو الأصل ، وما دل على بطلان الوصية للملوك ، وبالصحة في المشاع كما لو أوصى له بثلث ماله ـ مثلا ـ فتصح الوصية في رقبته بنسبتها الى الموصى به لاندراجها فيه ، فيتحرر منه ما يملك من نفسه بالنسبة ، إذ مفاد تمليكه ليس إلا فك ملكه فهو بحكم ما لو أوصى بعتقه. وهذا هو الفارق بينه وبين المعين لعدم الاندراج

__________________

وذكرها الشيخ في تهذيبه : كتاب الوصايا ، باب ١٨ وصية الإنسان لعبده ، حديث ٢٦ تسلسل (٨٧٦).