(المطلب الثالث)

يعتبر الثلث وقت الوفاة ، لا وقت الوصية ، ولا ما بينهما على المشهور شهرة عظيمة. بل الإجماع محكي عليه ، معتضدا بدعوى غير واحد عدم وجدان الخلاف فيه ، إلا ما يحكى عن بعض الشافعية ، قياسا على نذر الصدقة بثلث ماله. وردّ بوجود الفارق بينهما ، فان النذر متعلق بالمال من حين النذر ، والوصية متعلقة بالمال بعد الموت.

والإجماع المذكور هو الحجة ، بعد الاعتضاد بما عرفت ، مضافا الى كونه وقت توزيع التركة أثلاثا وتقسيمها بين الميت والوارث وانتقال الثلثين الى الوارث ، وانتقال الموصى به المخرج من الثلث كسائر وصاياه الى الموصى له ، وإلى أنه المنصرف إليه الإطلاق عرفا لو قال : (أعطوا ثلث مالي لفلان بعد وفاتي) سواء كان الثلث حين الوفاة مساويا له حين الوصية أو أنقص منه بتلف بعض المال أو أكثر لتجدد مال بعدها.

وان أشكل في الأخير ثاني الشهيدين تبعا لثاني المحققين ، لأصالة عدم تعلق الوصية بالزيادات المتجددة بعدها ، سيما إذا لم تكن متوقعة (١) مع

__________________

(١) قال الشهيد الثاني في المسالك ـ في باب أحكام الموصى به في شرح قول المحقق (ويعتبر الثلث وقت الوفاة) : «وهو يتم على إطلاقه مع كون الموصى به قدرا معينا .. مع كونه حالة الموت أقل من زمان الوصية أو مساويا .. أما لو انعكس اعتبار وقت الوفاة للشك في قصد الزائد وربما دلت القرائن على عدم إرادته على تقدير زيادته كثيرا حيث لا تكون الزيادة متوقعة غالبا» ، وقال المحقق الكركي في جامع المقاصد ـ في نفس