(الرابع) بناء على التخيير وكون الاختيار للوارث ، فهل ينقطع بمجرد الاختيار ، أو يستمر الى قبض المحبو؟ وجهان :

قوى (ثانيهما) ثاني الشهيدين في (الرسالة) ، والأقوى (الأول) لأن قضية إناطة الحكم بالاختيار تعيّنه به ، فهو كالعزل المعين لحق الفقير في الزكاة الذي مقتضاه كونه بيد المالك أمانة لا يضمنه لو تلف بغير تفريط.

وعلى (الوجه الثاني) كان التعيين مراعى بقبض المحبو ، فلو تلف بغير تفريط بطل الاختيار ، وحينئذ ففي رجوع المحبو على الغير بالفسخ لو نقلها الوارث بناقل ملزم ، أو على الوارث بالمثل أو القيمة؟ وجهان :

ظاهر الشهيد الثاني هو الأول ، وقوى الثاني عمنا الأستاد في (رسالته) مستدلا عليه بأنه جمع بين جواز رجوع المحبو عن تعيين الوارث واستصحاب لزوم البيع الواقع قبل رجوع المحبو.

وهو لا يخلو من تأمل ، لمنافاة ذلك لكون التعيين مراعى بقبض المحبو المنكشف عدمه بالتلف الذي مقتضاه كون الفسخ ـ بل الانفساخ ـ من أصله لا من حينه ، وتظهر الفائدة في النماء المتخلل. بل لنا أن نقول بذلك هنا ، وان قلنا برجوع البائع على المشتري بالمثل أو القيمة لو نقله في زمن الخيار بناقل ملزم ، لوقوع النقل منه على ملكه في الواقع في زمن الخيار ، فيكون المنقول شرعا بحكم المعدوم ، بخلاف المقام الذي كان الملك بالتعيين فيه مراعى في الواقع بقبض المحبو المنكشف عدمه بالتلف قبله.

(الموضع الخامس) في شرائط استحقاق الحبوة ، وهي أمور :

(الأمر الأول) شرط ابنا حمزة ، وإدريس في استحقاق الحبوة أن يخلف الميت تركة غيرها ، ونسبه ثاني الشهيدين في (المسالك) الى المشهور ، وفي (الرسالة) الى أكثر المتأخرين. بل ظاهر (كشف اللثام) : دعوى الاتفاق عليه ، إلا أن خلوّ كلام الشيخين وجماعة عنه ـ كما قيل ـ الظاهر