وزاد بعضهم في التعريف قيد التبرع (١) لإخراج التمليكات العوضية بناء على استفادة المجانية من أدلتها ، وأنها قسم من العطايا والصدقات المأخوذ فيها التبرع.

وآخر : أو فك ملك (٢) لئلا يرد النقض عليه بالتدبير ، سواء قلنا إنه عتق معلق أو وصية به ، إذ لا تمليك فيه ولا تسليط ، بل هو تحرير وفك ملك (٣).

وعرفها الشهيد ـ قدس سره ـ في (الحواشي) المنسوبة إليه بأنها تنفيذ حكم

__________________

(١) كما فعل العلامة الحلي في كتاب الوصايا من التذكرة ، فقال : انها «تمليك عين أو منفعة بعد الموت تبرعا» وأما في (قواعده) فاقتصر في تعريفها على جملة (تمليك عين أو منفعة بعد الموت) كما فعل المحقق في شرائعه بإبدال كلمة (الموت) بالوفاة.

(٢) وهو السبزواري في كفايته فقال هكذا : «الوصية تمليك عين أو منفعة أو فك ملك بعد الوفاة ، أو تسليط على تصرف بعدها».

(٣) قال الشهيد الثاني في (المسالك) تعليقا على تعريف المحقق في شرائعه : «وينتقض في عكسه أيضا بالوصية بالعتق ، فإنه فك ملك ، لا تمليك للعبد نفسه ، وكذلك التدبير على القول بأنه وصية ، كما ذهب إليه الأكثر والوصية بإبراء المديون ، وبوقف المسجد ، فإنه فك ملك أيضا ، : وبالوصية بالمضاربة والمساقاة ، فإنهما وان أفادا ملك العامل للحصة من الربح والثمرة على تقدير ظهورهما ، الا أن حقيقتهما ليست كذلك ، وقد لا يحصل ربح ولا ثمرة ، فينتفي التمليك». ولكن الأقوى منع صحة الوصية بالمذكورات سوى التدبير ، فإنه بالخصوص منصوص عليه ، وأما غيره من المذكورات فلا دليل على صحة الوصية فيه ، لبطلان الإنشاء المعلق ـ بأقسامه ـ بالإجماع ، سواء كان التعليق على الموت أم على غيره.