المالك أيضاً أوّلاً ، وإن لم يعد تالفاً وجب استرضاء المالك ولو بمثل شراء أو إجارة ، وإن لم يمكن فالأحوط الجمع بين الوضوء بالاقتصار على غسل أطرافه وبين التيمم.

______________________________________________________

يجب نزع الجبيرة المغصوبة وردها إلى مالكها ، لحرمة التصرف في مال الغير ووجوب ردّ المال إلى مالكه ، فبعد نزعها إما أن يجبر الموضع بشي‌ء مباح فيمسح عليه وإما أن يبقى الجرح مكشوفاً فيغسل ما حوله. وإنما الكلام في جهات :

الجهة الأُولى : إذا كان نزع الجبيرة المغصوبة مضراً في حقه فهل يجب عليه نزعها وردّها إلى مالكها أيضاً أو لا يجب؟ ذهب الماتن قدس‌سره إلى عدم وجوب الرد إلى مالكها فيما إذا عدّ تالفاً.

ولكن الصحيح وجوب نزعها وردها إلى مالكها في هذه الصورة أيضاً ، وذلك لأن الضرر على نحوين ، فقد يكون الضرر على نحو لا يرضى الشارع بتحققه في الخارج كما إذا كان نزعها مؤدياً إلى هلاكه فلا يجب النزع والرد إلى مالكها حينئذ ، لأن ما دلّ على حرمة التصرف في مال الغير مزاحم بما دلّ على حرمة إهلاك النفس المحترمة ووجوب حفظها ، فحيث إنه أهم فلا محالة يتقدّم على حرمة التصرف في مال الغير. وأُخرى يكون الضرر من غير ما لا يرضى الشارع بوقوعه كما إذا كان نزع الجبيرة موجباً لاشتداد مرضه أو بطء برئه أو إلى ضرر مالي أو إيلامه ، فمقتضى إطلاق ما دلّ على حرمة التصرّف في مال الغير في مثله وجوب نزعها وردها إلى مالكها ، ولا مانع عن ذلك إلاّ ما يتوهّم من شمول قاعدة نفي الضرر للمقام وهي توجب تخصيص ما دلّ على حرمة التصرّف في مال الغير. ولكنا ذكرنا في محلِّه أن القاعدة لا تشمل أمثال المقام لأنها امتنانية وإجراؤها في المقام على خلاف الامتنان (١) ، لأن معناها جواز التصرّف في مال الغير من غير إذنه ولا تثبت القاعدة ذلك بوجه. والظاهر أنهم‌

__________________

(١) مصباح الأُصول ٢ : ٥٤٥ ٥٦٦.