عليها أخذت أو مسكت (١) ، فلا بدّ من ملاحظة حال الشجر. وأخرى بأنّ المشتري يتسلّط على إلزام البائع بالتفريغ وإنّما وجبت التبقية في المقام لمصلحة البائع ، وحيث انتفت المصلحة المقتضية لاستحقاق التبقية رجعنا إلى أصالة وجوب الإزالة. كذا ذكره العلّامة في المختلف (٢) واستقرب البناء عليه.

وهو إنّما يتمّ إذا لم يختلف الحال في ورود الضرر على الثمرة بين قطعها وإبقائها على حالها مع تضرّر مالك الشجرة بالإبقاء ، بل يمكن القول بسلطانه حينئذ على القطع مع عدم تضرّر مالك الأصل أيضا ؛ نظرا إلى العلّة المذكورة.

وأمّا إذا اختلف الحال في الصورتين بأن لم يترتّب عليه ضرر مع التبقية أو كان الضرر في التبقية أقل ، فلا يتمّ الوجه المذكور.

هذا ، [ و ] لا يندرج المغرس في بيع الأشجار ، بل هي باقية على ملك البائع إن كانت له بلا خلاف يظهر فيه ، إذ لا قاضي باندراجه في المبيع لكن يستحق المشتري عليه تبقيتها في الأرض ، فليس له أن يطالبه بالقلع ولا بالأجرة ، وله مدى جرائدها وإن خالت بعد ذلك ، وكذا عروقها ، فليس لمالك الأرض قطع الأغصان المستطيلة ولا العروق المتباعدة ، وله الاستطراق إليها في الأرض المفروضة مهما شاء إن كان يجي‌ء إليها لإصلاحها أو إصلاح ثمرتها المملوكة له ، ولا سلطان لمالك الأرض على منعه منه ، ولا شغل الأرض بما يضرّ بالأشجار.

وسلطان صاحب الشجر على ذلك كلّه على وجه الاستحقاق دون الملكيّة حسبما عرفت.

ولو انقلعت الشجرة أو قطعها المشتري لم يكن له غرص آخر مكانها ، فإن استحقاقه في الأرض إنّما كان بتبعيّة (٣) الشجر ، فإذا زال زال الاستحقاق إلّا أن يكون قد اشترط ذلك على مالك الأرض لو يبست (٤) الشجرة كان له الأمر بقلعها ، وكذا لو يبست (٥) بعض أغصانها

__________________

(١) في ( د ) : « مكست » ، وفي ( ألف ) : « سكت ».

(٢) مختلف الشيعة ٥ / ٢٧٧.

(٣) في ( ألف ) : « تبقية ».

(٤) في ( ألف ) : « ينبت ».

(٥) في ( ألف ) : « ينبت ».