وحكي القول به عن الشيخين في المقنعة (١) ونهاية (٢) والديلمي والقاضي في الكامل والحلبي (٣) والحلي (٤).

ويجوز اشتراطه للمشتري على ما نصّ عليه جماعة منهم ، وكذا للبائع فيكون الشرط مؤكّدا.

وعن الإسكافي (٥) أنه يجوز أن يستثنى الجنين في بطن أمّه من آدمي وحيوان.

وفيه إلى اندراجه في المبيع لو لا الاستثناء كما هو المصرّح به في كلام الطوسي.

وذهب الشيخ في المبسوط (٦) والقاضي في المهذّب (٧) والجواهر (٨) إلى أنّه للمشتري ، ولا يجوز اشتراطه (٩) للبائع.

وقد حكي القول المذكور عن الشافعي.

حجّة الأوّل أنّ البيع إنّما تعلّق بالأمّ ، والحمل خارج عن مفهومه ، فلا يتناوله اللفظ مطابقة ولا تضمّنا ولا التزاما في المقام عقلا ولا عرفا ، فلا قاضي باندراجه في المبيع مع الإطلاق.

نعم ، لو شرط كونه للمشتري كان الشرط متّبعا ؛ للزوم الوفاء به.

ووجه الثاني أنه بمنزلة الجزء من الأم ، فيتبعه في الانتقال إلّا أن يصرّح بخلافه ، فيتبع التصريح.

__________________

(١) المقنعة : ٦٠٠.

(٢) النهاية : ٤٠٩.

(٣) الكافي للحلبي : ٣٥٦.

(٤) السرائر ٢ / ٣٤٣.

(٥) نقله عنه في مختلف الشيعة ٥ / ٢١٤.

(٦) المبسوط ٢ / ١٥٦.

(٧) المهذب ٢ / ٣٨٦.

(٨) جواهر الفقه : ٦٠.

(٩) في ( ألف ) : « اشتراط ».