وعن الشهيد الثاني في المسالك (١) الميل إليه.

والعدم مختار جماعة منهم الشيخ (٢) والفاضلان (٣).

احتج الحلي بأصالة البقاء ، وبأنّه يجوز عتقه في الكفّارة كما ورد في الصحيح في خصوص كفارة الظهار ، وليس ذلك إلّا من جهة الحكم ببقائه ، فيجب عليه فطرته.

حجة الجماعة أصالة براءة الذمّة ، واشتغالها موقوف على بقاء الحياة ، وهو غير معلوم ؛ وأنّ الأصل عصمه مال الغير من (٤) السلطنة عليه ، فيجب انتزاعه على العلم بوجود السبب ، وهو غير حاصل في المقام.

ويجاب عمّا ذكره الحلي بأنّ ما استند إليه من الأصل معارض بالأصل المذكور ، فلا ينهض حجّة ، وحملها على العتق قياس لا نقول به سيّما مع وجود الفارق ؛ فإنّ العتق إسقاط لما في الذمّة من حقوقه تعالى ، وهو مبني على التخفيف بخلاف وجوب دعوى (٥) الفطرة فانّه إلزام مال على المكلّف ، فلا يثبت مع عدم ثبوت سببه.

هذا ملخّص كلامهم في المقام.

أقول : ومبنى المسألة في المقام على حجيّة الأصل المذكور أعني أصالة البقاء وعدمها ، فإنّه قد يتخيّل كونها من الأصول المثبته حيث إنّها تثبت اشتغال الذمّة بالفطرة المنفي أيضا بالأصل.

ويدفعه أنّ وجوب الفطرة كوجوب النفقة للزوجة مع غياب الزوج والشك في حياته ، ولا شك هناك في حجية الأصل بل (٦) ولا ينبغي التأمل فيه لكونه من استصحاب الموضوع ، والاجماع منعقد على حجيته فيترتب الحكم المتفرّغ عليه.

__________________

(١) مسالك الإفهام ١ / ٤٤٧.

(٢) المبسوط ١ / ٢٣٩.

(٣) المعتبر ٢ / ٥٩٨ ، منتهى المطلب ١ / ٥٣٤.

(٤) في ( د ) : « عن ».

(٥) ليس في ( د ) : « دعوى ».

(٦) ليس في ( د ) : « واو ».